La protección diplomática

Antes del actual régimen para la salvaguarda de la inversión extranjera, compuesto por la red global de Acuerdos Internacionales de Inversión, los inversionistas extranjeros dependían de la figura de la protección diplomática para obtener el amparo de sus derechos de propiedad afectados por la acción de un Estado receptor. En efecto, en el derecho internacional, la lesión a un ciudadano extranjero, o la afectación de sus bienes, por causa de la acción u omisión de un Estado, genera la responsabilidad internacional de este último. La protección diplomática consiste entonces en el derecho del Estado del cual es nacional la persona afectada por un gobierno extranjero, que lo faculta para salir en defensa de sus propios nacionales y obtener así la reparación del hecho internacionalmente ilícito.

Por ejemplo, durante el siglo XIX Latinoamérica experimentó momentos de turbación institucional. Revueltas y cambios de gobierno fueron constantes en la etapa de consolidación de los Estados luego de la independencia, contexto en el que extranjeros residentes resultaron afectados. En respuesta, las potencias europeas y los Estados Unidos no dudaron en salir en defensa de sus nacionales. No obstante, esta práctica fue ejercida con cierto grado de abuso, al ir acompañada por demonstraciones de fuerza, lo que en inglés se denominó gunboat diplomacy, y dio origen a la Doctrina Calvo.

¿Cómo opera la protección diplomática? Anteriormente el individuo no tenía lugar en el derecho internacional, porque este fue concebido para regular las relaciones entre Estados. Por tanto, cuando una persona era lesionada por un gobierno extranjero, solamente el Estado del cual aquella era nacional estaba facultado para actuar internacionalmente, valiéndose para ello de una ficción: que el daño a un nacional se extendía en contra del propio Estado. Así, la protección diplomática surgió como un derecho de los Estados, no de los individuos. Esto implicaba que las personas eran totalmente dependientes de la voluntad del Estado del cual eran nacionales, ya que solo a este le competía decidir si salía o no en defensa de sus ciudadanos perjudicados por un gobierno extranjero.

En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática, la práctica entre Estados dice que son dos los presupuestos que deben cumplirse para que un Estado salga en defensa de sus nacionales: a) que exista un vínculo de nacionalidad continuo y eficiente entre la persona y el Estado que ejerce la protección; y b) que la persona haya agotado los recursos internos ante el Estado causante del daño. Aunque ambos requisitos parecen fáciles de verificar, su interpretación ha sido objeto de controversias. ¿Qué quiere decir nacionalidad continua y eficiente? ¿Quién ejerce la protección diplomática en el caso de una persona jurídica constituida bajo las leyes de un país pero controlada desde otro? Estas y otras cuestiones han sido tratadas por la Corte Internacional de Justicia en casos como Nottebohm y Barcelona Traction.

El carácter limitado de la protección diplomática propició el surgimineto de nuevos mecanismos internacionales para la protección de la propiedad e los extranjeros. Este proceso fue facilitado por el rol cada vez más preponderante de los individuos como sujetos del derecho internacional, hecho que reflejado en áreas como los derechos humanos. Por tanto, el panorama actuales que los inversionistas extranjeros disponen de los mecanismos de solución de diferencias inversionista-Estado, establecidos en los Acuerdos Internacionales de Inversión, para demandar directamente a los Estados receptores en foros arbitrales como el CIADI, sin tener que esperar a que el Estado del cual son nacionales se decida a ejercer la protección diplomática.

© Rafael Tamayo, 2014.

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