El acceso a áreas marítimas como estrategia de política exterior

Recientemente un diario estadounidense publicó un análisis sobre cómo, tras la anexión de Crimea, el gobierno ruso tiene pretensiones sobre los recursos naturales, tales como petróleo y gas, que yacen en el fondo del Mar Negro, con fundamento en las potestades que el derecho internacional confiere a los Estados sobre las aguas que se proyectan a partir de sus costas. De la misma manera, las autoridades escocesas han comenzado a planear cómo gestionarán los recursos provenientes de la explotación de petróleo en la porción del Mar del Norte que le correspondería a Escocia en caso de obtener la independencia del Reino Unido en el referéndum que se llevará a cabo en septiembre. Y la controversia que subsiste entre China y varios países del Sureste Asiático, en torno a la soberanía sobre el mar de la China Meridional, en buena medida guarda relación con la posibilidad de hacerse con el control de la vasta reserva de recursos submarinos existentes en el área en disputa, así como con los derechos de pesca.

La península de Crimea es el orígen de derechos marítimos sobre el Mar Negro. Fuente: abcdelasemana.com

Estos casos muestran cómo la política exterior de un país puede tener como propósito obtener o consolidar el acceso a recursos marítimos. Ello es posible gracias a que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR) y la costumbre internacional, determinan qué derechos pueden ejercer los Estados sobre las áreas marítimas adyacentes a sus costas.

En efecto, una de las principales características de la CONVEMAR es que aborda el tema del alcance de los derechos soberanos sobre los océanos y fondos marinos. Para tal efecto, divide los océanos en áreas marítimas (Mar Territorial, Zona Económica Exclusiva, Plataforma Continental y Alta Mar), establece los límites de cada una, es decir, donde comienzan y terminan, y les asigna un régimen en particular para regular los derechos y obligaciones del Estado ribereño, así como lo que otros Estados pueden o no deben hacer dentro de cada área. Como resultado, este enfoque permite determinar a quién le corresponde la soberanía sobre cada área marítima y en qué grado.

Por ejemplo, con respecto a la Zona Económica Exclusiva (ZEE), la CONVEMAR establece que se extiende hasta 200 millas náuticas contadas desde la costa. Así mismo, dispone que el Estado ribereño tiene el derecho a explorar y explotar los recursos naturales, vivos e inanimados, que se encuentren en las columnas de agua o que yazcan en los fondos marinos, como los corales de aguas profundas o los minerales del subsuelo marino, incluidos los combustibles fósiles. Dentro de la ZEE el Estado ribereño también puede crear islas artificiales, realizar labores de investigación científica y expedir leyes para proteger el medio ambiente y regular la pesca. Lo anterior, sin embargo, no equivale al ejercicio de la soberanía en términos absolutos. Por el contrario, se trata de una potestad sui generis, que faculta al Estado ribereño a disponer de los recursos naturales de la ZEE pero, a la vez, concede otro tipo de potestades al resto de Estados, como la libertad de navegación o sobrevuelo y la posibilidad de extender redes o cables submarinos.

Explotación petrolera en el Mar del Norte. Fuente: The Guardian

A diferencia de la ZEE, que constituye un concepto de creación legal, la Plataforma Continental es un fenómeno de la naturaleza, consistente en la prolongación submarina del territorio continental. Por lo tanto, cualquier Estado ribereño tiene, ipso facto y ab initio, derecho a una Plataforma Continental cuya extensión, por regla general, coincide con las 200 millas náuticas de la ZEE.

Sin embargo, hay países cuya Plataforma Continental se prolonga naturalmente más allá de estas 200 millas. En tales casos, el Estado ribereño tiene derecho a que la longitud de su Plataforma Continental se extienda hasta 350 millas náuticas contadas desde la Costa, o a 100 millas adicionales contadas desde el punto en que el mar alcanza una profundidad de 2.500 metros. Para tal efecto, el Estado interesado debe suministrar información técnica que acredite la existencia de la Plataforma Continental Extendida ante un órgano especial creado por la CONVEMAR, denominado Comisión de Límites de la Plataforma Continental.

Los países tienen derecho a explorar y explotar los recursos naturales que yacen en el subsuelo marino correspondiente a su Plataforma Continental, así como los organismos vivos que subsisten en el propio lecho marino. Sin embargo, las aguas por encima de una Plataforma Continental extendida más allá de las 200 millas de la ZEE, son parte de la alta mar y, por lo tanto, se encuentran abiertas para todos los Estados.

Los derechos sobre la Plataforma Continental y la ZEE se basan en el principio de que la tierra domina el mar. Esto denota que es del territorio costero o insular de donde provienen las atribuciones de un Estado sobre las áreas marinas adyacentes a él. Sin embargo, las formaciones marítimas que son solo rocas sin vida económica propia o no aptas para el mantenimiento de la vida humana, carecen de ZEE o de Plataforma Continental según la CONVEMAR, pero en cambio sí confieren el derecho a un mar territorial. Por ejemplo, en el caso Nicaragua c. Colombia, la Corte Internacional de Justicia le atribuyó a Quitasueño un mar territorial de 12 millas náuticas, no obstante tratarse de un banco de formaciones marítimas de bajamar que apenas logra sobresalir de la superficie. De ahí que los gobiernos de China y Japón mantengan una controversia sobre las islas Senkaku/Diaoyu, un archipiélago de formaciones marítimas deshabitadas, no aptas para la vida humana, pero que pueden conferirle a quien sea su titular ciertos derechos soberanos a título de mar territorial.

Foto aérea de una de las islas Senkaku/Diaoyu. Fuente: Political Geographic Now.

Foto aérea de una de las islas Senkaku/Diaoyu. Fuente: Political Geographic Now.

En suma, para cualquier país resulta de vital importancia desarrollar una estrategia de política exterior que le permita acceder a las áreas marítimas adyacentes a sus costas y, de esa forma, tener un título legal que le confiera el derecho de explorar y explotar los recursos naturales allí existentes.

© Rafael Tamayo, 2014.

La disputa sobre el mar del Sur de China

Existe una aguda disputa entre los gobiernos de China, Filipinas, Vietnam, Taiwán y Malasia, sobre a cuál de ellos corresponde el ejercicio de la soberanía sobre una vasta zona marítima, rica en recursos naturales, localizada en el mar de la China Meridional. A causa de los recientes roces entre las autoridades chinas y los pescadores de otras nacionalidades que frecuentan las aguas en disputa, así como a las críticas expresadas por los Estados Unidos, respecto a que las pretensiones chinas se basan en argumentos contrarios al derecho del mar, la tensión se extiende por el Sureste de Asia. ¿En qué consiste, bajo la perspectiva del derecho internacional, esta controversia?

Todo surge del uso, por parte del gobierno chino, de la denominada “nine-dash line”. Esta expresión denota un método de demarcación promovido por las autoridades de ese país a partir de 1947 y, con base en el cual, China considera como aguas territoriales las comprendidas en una línea de nueve segmentos en forma de “U”, que prácticamente abarca todo el mar de la China meridional, según se desprende del siguiente mapa:

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Fuente: BBC

Para justificar el uso de la “nine-dash line”, China se fundamenta en motivos históricos, alegando que dicho método de demarcación le confiere soberanía, así como derechos históricos de pesca, navegación y la potestad para explorar y explotar los recursos minerales que yacen en la zona marítima delimitada por la línea. El problema es que China no logra acreditar el origen de los auto-atribuidos “derechos históricos”. Por el contrario, la “nine-dash line” resulta manifiestamente contraria a las disposiciones sobre delimitación de áreas marítimas contenidas en la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR), ratificada por China.

¿De dónde proceden, de acuerdo la CONVEMAR, los derechos que un Estado puede reclamar sobre el mar adyacente a sus costas? Al respecto, existe una máxima, que refleja la costumbre internacional, según la cual “la tierra domina el mar”. Esto significa que el territorio es la fuente de cualquier derecho que un Estado puede reclamar sobre determinadas zonas marítimas. Expresado de otra manera, a falta de territorio, no existe el derecho a una zona económica exclusiva, una plataforma continental o a cualquier otro tipo de proyección marítima. Así lo ha reconocido la Corte Internacional de Justicia en casos como  Rumania c. Ucrania y Túnez c. Jamahiriya Árabe Libia.

En consecuencia, para establecer si las alegaciones de China son contrarias a la CONVEMAR, es necesario evaluar el alcance de los derechos marítimos generados por las islas Spratly, las Paracelso y el resto de atolones y demás formaciones marítimas localizadas dentro del perímetro en disputa. Pero, antes, se requiere determinar a qué país le corresponde ejercer la soberanía sobre estos territorios insulares. En consecuencia, la controversia sobre el mar del Sur de China está inexorablemente ligada a una cuestión de territorial.

© Rafael Tamayo, 2014.

The Persistent Objector Doctrine

Since the moment a practice among States becomes a norm of Customary International Law (CIL), it is binding upon all States. Henceforth, a State cannot unilaterally choose not to abide the custom, unless it has openly dissented against it in a consistent manner. This is the persistent objector doctrine, whose main features are going to be explained below.

The conventional view of this doctrine implies that, while a practice is in the process of emerging as a rule of CIL, states have the chance to express, in a clear and sound manner, they disapproval. But, how can a State express such discomfort against a practice on the verge of becoming custom? There are many ways, inter alia, the public statements made by governmental authorities, reservations made at the moment of concluding international treaties, uniform pronouncements by national courts, the enactment of domestic legislation, and the exchange of diplomatic instruments. What truly matters is the time when these objections are expressed. If they come too late, i.e., after the practice has been crystalized as a norm of CIL, the objection will be futile. Therefore, in order to achieve the status of a persistent objector against norms of CIL, States must act previous to their formation.

Is curious that the persistent objector doctrine has not been sufficiently assessed in decisions of international courts. In the Fisheries Case, the International Court of Justice (ICJ) made one of its few references to the doctrine. In this case, England claimed that, for the purpose of determining the breadth of the maritime area for fisheries, a rule of CIL had allegedly placed a limit at ten miles from the baselines located in the coast; while Norway vindicated its own traditional delimitation system, based on the use of straight lines. In the merits, the Court ruled against England, stating that the ten mile rule did not constitute a norm of CIL. However, it also held that even it if had acquired such status, still would be “inapplicable against Norway inasmuch as she had always opposed any attempt to apply it to the Norwegian coast”.

An important aspect of the persistent objector doctrine, relates to its limitations when it faces rules with ius cogens character. For instance, in Michael Domingues v United States, the Inter-American Commission of Human Rights rejected the United States argument to be considered as a persistent objector of a CIL rule establishing eighteen as the minimum age for the imposition of a death penalty, because such prohibition had the status of a peremptory norm.

The persistent objector doctrine is based on the voluntarist vision of international law, according to which sovereign States are bound only by the laws to which they have consented. However, what drives a State to claim its status as a persistent objector, represents a fundamental challenge to the very concept of custom in international law. Hence, the criticism against the doctrine. Besides, the application of the doctrine is subject to incoherencies of practical nature. For example, does it apply to new states? By their very nature, these come into existence when most of the existing rules of CIL have already been crystallized. The questions remains: does a new State has no choice but to abide to rules in whose formation it did not participate nor could oppose?

© Rafael Tamayo, 2014.