La delgada línea que separa a Donetsk de Kosovo

Ucrania está ad portas de una guerra civil. Desde que la península de Crimea declarara su independencia y posterior anexión a Rusia el pasado mes de marzo, en otras ciudades al Este del país, donde la población es de origen mayoritariamente ruso, se han intensificado las protestas de quienes abogan por una mayor independencia de Kiev, bien bajo un sistema federal o siguiendo los pasos de Crimea, es decir, incorporándose a Rusia. Estos sucesos dejan en evidencia una campaña de desestabilización auspiciada desde Moscú, y son también el reflejo de que no existe una sola Ucrania bajo la perspetiva étnica.

El día de hoy, el presidente en funciones, Oleksandr Turchynov, anunció el inicio de unaoperación antiterrorista en contra de los separatistas pro rusos. Esta ofensiva militar busca restaurar la autoridad en lugares como Donetsk, en donde el pasado 7 de abril un conjunto de activistas pro rusos ocupó, mediante el uso de las armas, edificios gubernamentales proclamando la República Popular de Donetsk. Sin embargo, es probable que ya sea demasiado tarde para que el gobierno ucraniano evite que se le propine un nuevo golpe a la integridad territorial de su país, al menos no sin que una confrontación civil tenga lugar. El problema es que, precisamente, cualquier confrontación entre el gobierno y la población civil de origen ruso allanaría el camino para que la etnia rusa se aferre a sus pretensiones separatistas bajo el pretexto del derecho a la libre determinación de los pueblos.

En una entrada reciente a este blog, decíamos que el derecho internacional no reconoce un derecho a la secesión per se, pero que a la vez tampoco prohíbe las declaraciones unilaterales de independencia. La secesión es, por tanto, una cuestión de hecho, o mejor de efectividad, más que de derecho. Así mismo, respecto al derecho a la libre determinación de los pueblos, decíamos que este debe ser ejercido internamente en armonía con el principio de integridad territorial. Solo si esto último no fuera posible, podría aceptarse, por vía de excepción, una secesión unilateral a manera de último recurso, como atribución especial del grupo de personas a quienes se les niega el derecho de auto determinarse en el país que habitan.

En una famosa decisión concerniente a la independencia de Quebec, la Corte Suprema del Canadá analizó el tema de la secesión y su relación con la autodeterminación. Del razonamiento de esta Corte es posible concluir que el derecho internacional guarda deferencia por el principio de la integridad territorial. Por lo tanto, la secesión solo opera a título de excepción, en circunstancias como el dominio colonial o el sometimiento de un pueblo a una fuerza extranjera, o en situaciones en que un Estado impide que un pueblo o grupo étnico, sujeto a su soberanía, ejerza su derecho a la autodeterminación, en especial si para ello se utiliza la fuerza o la segregación.

El problema, en la práctica, radica en la dificultad de identificar las circunstancias en que un pueblo carece de alternativas a la secesión unilateral. En el caso de Kosovo, por ejemplo, parte de la comunidad internacional decidió apoyar la declaración unilateral de independencia de los albanokosovares, a pesar que Serbia se oponía de la misma forma en que hoy lo hace Ucrania. Quienes simpatizan con la causa independentista de Kosovo, aducen que más que una cuestión de legalidad, su independencia obedeció a un asunto de legitimidad. En efecto, hubiese sido moralmente inaceptable que los Albanokosovares continuaran bajo la soberanía del Estado serbio porque, una década atrás, las autoridades de ese país realizaron actos de limpieza étnica en su contra. Es por esto que, al hacer público su apoyo a la independencia de Kosovo, el gobierno de los Estados Unidos manifestó que se trataba de uncaso especialque no representaba un precedente de cara al futuro.

Actualmente el Presidente Putin defiende la legalidad de la independencia de Crimea, comparándola con la declaración unilateral de independencia de Kosovo, esto es, atribuyéndole el carácter de ejercicio legítimo del derecho a la autodeterminación. Por su parte, quienes aducen que la actual situación en Ucrania no es comparable con la de Kosovo, resaltan, entre otras diferencias, que el pueblo Albanokosovar fue víctima de un genocidio, factor que le atribuye a su causa separatista una apariencia de legitimidad de la que carecerían los activistas pro rusos.

En suma, el gobierno ucraniano debe conducir su contraofensiva de manera cautelosa. En particular, debe evitar que se engendre una confrontación armada con matices de disputa étnica. De lo contrario, es posible que la población de origen ruso alegue la existencia de una situación similar a la que en su momento experimentaron los albanokosovares y, de esta forma, su causa adquiera legitimidad al configurarse las condiciones para una secesión como último remedio. Por otro lado, si el gobierno ucraniano no actúa con celeridad, también es probable que las protestas pro rusas lleguen a un punto de no retorno que conduzca al desmembramiento del país. Por todo lo anterior, lo único cierto es que no se avizoran tiempos fáciles para Kiev.

© Rafael Tamayo, 2014.

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La responsabilidad de Naciones Unidas por el brote de cólera en Haití

En el año 2010 un brote de cólera estalló en Haití. La epidemia, que causó la muerte de miles de personas, fue llevada por un regimiento de tropas nepalíes adscritas a la Misión de Estabilización de Naciones Unidas en Haití (conocida como MINUSTAH). Su propagación se debió a una serie de conductas negligentes presuntamente atribuibles a la organización, como no haber evaluado médicamente a sus efectivos, previo a su despliegue en Haití, así como la falta de condiciones de saneamiento adecuadas en los campamentos de la Misión. Como resultado, un grupo de 5.000 haitianos, en su mayoría familiares de fallecidos a causa de la enfermedad, con el apoyo de una ONG, han interpuesto una serie de demandas ante cortes de Nueva York, sede principal de las Naciones Unidas. Los reclamantes pretenden que la organización admita su responsabilidad por la propagación del cólera y, como consecuencia, les ofrezca una debida reparación. Esta controversia pone de relieve ciertas cuestiones sobre la responsabilidad de las Naciones Unidas (en adelante la ONU) como sujeto de derecho internacional.

El artículo 105 de la carta de San Francisco regula las inmunidades de la ONU y su personal. Establece que tanto la organización como sus funcionarios gozan, en territorio de sus Estados miembros, de privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus fines. Por su parte, la sección 2 de la “Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas” (la Convención) estipula que los bienes y haberes de la ONU tienen inmunidad contra todo procedimiento judicial promovido ante instancias nacionales. La ONU alega que esta inmunidad es absoluta en lo que respecta a la organización y funcional en lo que concierne a sus oficiales.

La sección 29 de dicha Convención promueve el uso de métodos apropiados para resolver disputas de derecho privado por conductas que, siendo atribuibles a la ONU, entrañen responsabilidad civil frente a terceros. Del análisis de esta disposición se desprende que la ONU mantiene su inmunidad ante jurisdicciones nacionales, al tiempo que se compromete a ofrecer medios alternativos para la solución de controversias de carácter civil. Estos medios son la negociación, la conciliación, la mediación o el arbitraje. Así mismo, la ONU cuenta con mecanismos internos para la solución de cierto tipo de diferencias, como el Tribunal Administrativo, encargado de adjudicar controversias surgidas de los contratos que la organización celebra con sus funcionarios. La finalidad de todos estos mecanismos es garantizar que la inmunidad de la ONU y sus funcionarios sea efectiva, pero evitando que ello suponga impunidad.

Fuente: Institute for Justice & Democracy in Haiti

Fuente: Institute for Justice & Democracy in Haiti

Otro mecanismo para la solución de controversias por responsabilidad civil, son las comisiones permanentes de reclamaciones, creadas en el marco de los tratados internacionales que la ONU celebra para definir el estatus (es decir, los términos o condiciones) de la presencia de sus misiones para el mantenimiento de la paz en el territorio de sus Estados miembros. Estos tratados (conocidos como SOFA por sus siglas en inglés) incorporan un mecanismo para resolver quejas de terceros por lesiones personales, enfermedad o muerte derivadas o directamente atribuibles a las misiones de la ONU. Su propósito es asegurar que la inmunidad en materia civil y penal, ante tribunales domésticos, no menoscabe el derecho de terceros afectados a ser reparados por los daños imputables a una misión para el mantenimiento de la paz, excepto aquellos que resulten de las acciones realizadas en cumplimiento del mandato o en desarrollo de las operaciones asignadas a la correspondiente misión de paz.

En el caso de Haití, la ONU incumplió el compromiso de instaurar esta comisión permanente de reclamaciones, a pesar que su creación había sido estipulada en el artículo 55 del SOFA para el establecimiento de la MINUSTAH. Esto, sumado a la falta de un arreglo directo entre las partes, hizo que los reclamantes iniciarían acciones legales ante la jurisdicción de los Estados Unidos, alegando que la ONU renunció a sus privilegios al celebrar el SOFA y comprometerse a crear una comisión permanente de reclamaciones. Por su parte, la ONU se aferra a su inmunidad, aduciendo no haber renunciado expresamente a sus prerrogativas. Lo anterior refleja un claro conflicto entre los privilegios e inmunidades de la ONU y el derecho fundamental a acceder a la administración de justicia, desarrollado por el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, el éxito de las demandas dependerá de hasta qué punto las cortes competentes estimen que las prerrogativas de la ONU son absolutas o si, por el contrario, su alcance debe ser limitado para que no se materialice un acto de denegación de justicia.

Aparte de acciones propias al derecho privado, ¿disponen los reclamantes de otra vía para su reclamación? Los Draft Articles sobre responsabilidad de las organizaciones internacionales, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional, serían, en principio, una alternativa. En efecto, la negligencia con que aparentemente actuó la ONU supone una violación de sus compromisos contenidos en el SOFA para el establecimiento de la MINUSTAH. Sin embargo, los Draft Articles son aplicables a controversias entre organizaciones internacionales o entre estas y los Estados. Dado que el gobierno de Haití se ha mantenido al margen, la reclamación se reduce a la actuación de un grupo de particulares quienes como regla general carecen de ius standi en el ámbito del derecho internacional, salvo en áreas específicas como la protección a la inversión.

Por todo lo anterior existe un alto riesgo, desde el punto de vista del derecho, que el daño causado a las víctimas por el brote de cólera quede sin reparación, a no ser que la ONU  acepte voluntariamente su responsabilidad en los hechos.

© Rafael Tamayo, 2014.

Customary International Law

Customary international law (CIL) is perhaps the main source of international law. It is defined in article 38 of the Statute of the International Court of Justice as “evidence of general practice accepted as law”. Two elements stem out of this definition: a widespread practice among states (State Practice); and a sense of legal obligation that prompts states to accept the practice as law (Opinio Juris). However, the exact characterization of each of these elements remain uncertain. Hence, the ongoing debate over what are the criteria for CIL.

Which factors indicate State Practice? Scholars recognize a non-exhaustive list of evidence, including treaties, governmental statements, decisions by domestic courts and the enactment of national legislation. But, how many states need to be engaged into the relevant practice and for how long? In respect to these enquiries, there are not absolute criteria, so their analysis has to be conducted on case-by-case basis. For instance, in the Right of Passage Over Indian Territory, the International Court of Justice (ICJ) admitted the existence of a local custom amid the parties in the dispute, despite India´s objection that no custom could be established between only two states. Conversely, in the Asylum Case, the ICJ was reluctant to recognize the existence of a regional custom, by imposing a high threshold for determining the existence of a practice, peculiar to Latin-American countries, about the right to qualify political offenses for the purpose of conceding an asylum.

In relation to Opinion Juris, the ICJ stated in the North Sea Continental Shelf cases, that “[t]he states concerned must therefore feel that they are conforming to what amounts to a legal obligation.” The problem, however, is how to demonstrate what a state believe when it decides to embrace a specific action. Moreover, the classic formulation of Opinio Juris entails a circular argument: CIL certainly requires Opinio Juris, understood as a sense of legal obligation. But if a state believes that some conduct is legally binding, it is only because such conduct already entailed a legal obligation. Then, why would we need the Opinio Juris in the first place?

The above-mentioned issues affect the analysis of CIL and its formation process. Professor Andrew Guzman came up with an alternative-rational approach, in order to explain CIL. According to him, if a state is aware that, by acting contrary to the expectations of other States with which it interacts, it will face reputational sanctions and reprisals, then that state will have incentives to behave the opposite way, i.e., the conduct expected by those other states. Consequently, the Opinio Juris is not about what a state considers is (customary) law; rather, the believe of other states is what counts for determining whether a specific conduct entails a violation of a rule of CIL. Hence, only to the extent that other states within the international community consider there is a legal obligation, a potential violator faces a rule of CIL. Furthermore, within this alternative approach, the importance of State Practice is limited at serving as indicator of the perception of states about the existence of a legal obligation (i.e., the Opinio Juris).

© Rafael Tamayo, 2014.