Derecho del Mar

La ausencia de una gobernanza fuerte de la altamar como causa del deterioro de los océanos

Rafael Tamayo Derecho del Mar Etiquetas: , , Deja un comentario

La humanidad necesita océanos saludables para su subsistencia. Ante el creciente deterioro del medio marino, la Comisión Océano Global presentó, el pasado 24 de junio, un informe que evidencia la precaria condición en que se encuentran los ecosistemas marinos a causa de factores tales como el cambio climático, la polución o la sobrepesca. El informe también contiene un plan de acción para la recuperación de los océanos, el cual consta de ocho propuestas entre las que sobresale la necesidad de fortalecer el marco regulatorio internacional para la protección de la altamar.

El informe pone de relieve que la falta de una gobernanza fuerte de la altamar es uno de los factores que más ha contribuido al deterioro de los océanos. Y es que aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) impone a los Estados la obligación general de proteger y preservar el medio marino, carece en la práctica de compromisos específicos y, en cambio, confía la protección de los mares a la sola voluntad de los Estados ribereños, confiando en la capacidad de estos para determinar voluntariamente las prioridades en materia de conservación y fijar sus propias políticas para la explotación sostenible de los recursos marinos.

La CONVEMAR establece, entre otras disposiciones, que cada Estado parte debe tomar todas las medidas necesarias, incluyendo el acto de promulgar leyes y reglamentos, con el fin de prevenir, reducir y controlarla contaminación del medio marino, sea esta originada por fuentes terrestres, producto de vertimientos, de origen atmosférico o causada por los buques que enarbolen su pabellón. Igualmente, los Estados deben velar por la observancia de las leyes y reglamentos que hayan dictado en materia de conservación, así como abstenerse de utilizar tecnologías que supongan el deterioro del mar o de permitir la introducción de especies extrañas o nuevas que alteren los distintos ecosistemas marinos.

Este régimen de protección resulta, sin embargo, insuficiente. Primero, porque su alcance está sujeto a la jurisdicción nacional de cada Estado que, a su vez, es determinada por los derechos que el respectivo Estado ribereño goza sobre las áreas marítimas adyacentes a sus costas. Esto deja por fuera del ámbito de protección a la altamar, que por su propia naturaleza está abierta a todos los Estados y, por ende, no se encuentra sujeta al poder soberano de ningún país. Segundo, porque no contempla incentivos para que los Estados adopten una legislación fuerte en materia de protección, lo cual a su vez conduce a una especie de race to the bottom entre algunos países con el fin de mantener bajos estándares de protección y, de esta forma, convertirse en un pabellón atractivo para un alto número de naves. Y, en tercer lugar, porque la CONVEMAR divide los océanos en áreas marítimas y establece el régimen jurídico aplicable a cada una de ellas, pero este proceso no tiene en cuenta el orden natural de los ecosistemas marinos, ignorando así aspectos relevantes como la migración de algunas especies o la inconveniencia de dejar en manos de un gobierno la administración de los stocks pesqueros en su Zona Económica Exclusiva, cuya sobreexplotación o manejo irresponsable resulta capaz de aniquilar el ecosistema.

Es por todo lo anterior que el segundo punto del plan de recuperación de los océanos, propuesto por la Comisión Océano Mundial, busca reforzar la implementación de las disposiciones sobre protección medioambiental de la CONVEMAR a través de un nuevo acuerdo sobre conservación y uso sostenible de la diversidad marina que sea independiente de las legislaciones nacionales. La idea, en consecuencia, es fijar compromisos específicos en cabeza de los Estados parte de la Convención, armonizándolos en la forma de compromisos internacionales, de tal manera que su cumplimiento o ejecución no conlleve la necesidad de navegar por las intricadas aguas de la legislación interna de cada país.

© Rafael Tamayo, 2014.

El derecho de acceso al mar de los Estados sin litoral

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La altamar comprende toda el área marítima localizada más allá de la zona económica exclusiva, es decir, que excede una distancia de 200 millas náuticas contadas a partir de la costa. De acuerdo con la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR), la alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral y, por ello, ningún país puede ejercer soberanía sobre parte alguna del alta mar. Al contrario, cualquiera tiene permitido la libertad de navegación y sobrevuelo, la posibilidad de tender cables submarinos, construir islas artificiales, la libertad de pesca y la posibilidad de llevar a cabo investigaciones científicas.

En consecuencia, como todos los Estados tienen la potestad de utilizar la altamar para fines pacíficos, resulta pertinente analizar cómo se les garantiza este derecho a los Estados sin litoral, es decir, los que, como Paraguay o Bolivia, carecen de costas marítimas y, por ende, dependen de otros países para acceder al mar. La CONVEMAR confiere a estos Estados la libertad de tránsito a través del territorio de los países vecinos para que puedan tener acceso al mar y a los recursos marinos, independientemente del modo de transporte. También les otorga ciertas facilidades aduaneras y la libertad de navegación para los buques que enarbolan sus pabellones, así como la igualdad de trato en cualquier puerto marítimo.

Estados sin litoral en el mundo. Fuente: Wikipedia

Para hacer efectivo el derecho a la libertad de tránsito, la CONVEMAR dispone que los Estados sin litoral deben celebrar acuerdos de carácter bilateral, regional o subregional con los Estados vecinos cuyo territorio se interpone entre ellos y el mar. No obstante, de la celebración de estos acuerdos no surge el derecho al libre tránsito, ya que su existencia no está supeditada a acuerdo alguno. En consecuencia, el objeto de estos acuerdos se circunscribe a establecer los términos, condiciones y modalidades para el ejercicio de la libertad de tránsito. Sin embargo, con el fin de lograr un balance entre el derecho de acceso al mar y la soberanía de los Estados de tránsito, la CONVEMAR le confiere a estos últimos el derecho a tomar todas las medidas necesarias para asegurar que, de las prerrogativas concedidas a los Estados sin litoral, no se desprendan situaciones que puedan poner en riesgo o lesionar sus “intereses legítimos”.

El problema para los Estados sin litoral, es que la CONVEMAR no define qué se entiende por “intereses legítimos”, lo cual afecta la materialización del derecho al libre tránsito, ya que los Estados de tránsito, con el pretexto de proteger sus “intereses legítimos”, pueden negarse a la celebración de acuerdos y, de esa forma, dejar en entredicho los derechos y libertades conferidos a los países sin litoral. Además, ¿qué pasa si el Estado sin litoral o los Estados de tránsito que le rodean no son signatarios de la CONVEMAR?

Al respecto, una solución sería argüir que el acceso al mar de los Estados sin litoral es una práctica que se ha consolidado como costumbre internacional y, por lo tanto, obliga a los Estados de tránsito independientemente de que sean o no signatarios de la CONVAMAR. Otra opción es apelar a los principios generales del derecho internacional, particularmente, los principios de buena fe y de buena vecindad, para que el acceso al mar de los países sin litoral no quede en entredicho como resultado de la interpretación extensiva de la expresión “intereses legítimos” por parte de los Estados de tránsito.

Actualmente hay una controversia ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) entre Bolivia y Chile, con respecto al acceso boliviano al Océano Pacífico. De acuerdo con los argumentos de Bolivia, a) Chile tiene la obligación de negociar de buena fe y de manera efectiva el acceso al mar; b) Chile ha incumplido dicha obligación; y c) La CIJ debe ordenar a Chile realizar la mencionada obligación, sin demora. Sin embargo, a pesar que tanto Bolivia como Chile han ratificado la CONVEMAR, las pretensiones bolivianas no se fundamentan en las disposiciones de ese tratado que versan sobre los Estados sin litoral, sino en el supuesto hecho que Chile se ha comprometido, mediante acuerdos, la práctica diplomática y una serie de declaraciones atribuibles a su representantes del más alto nivel, a negociar una salida al mar para Bolivia. Quizá esto obedezca a que las pretensiones bolivianas parecieran no limitarse a lograr un acceso al mar de manera pura y simple, sino a obtener un “acceso plenamente soberano al Océano Pacífico”, lo cual pareciera implicar más que una simple libertad de tránsito. Lo cierto es que la causa boliviana, basada en la teoría de los actos unilaterales, parece débil desde el punto de vista del derecho internacional y, por lo tanto, podría reforzarse con fundamento en las disposiciones de la CONVEMAR y la manera en que estas podrían reflejar la costumbre internacional.

En suma, los países sin litoral se encuentran en una situación geográfica desventajosa y, por lo tanto, es importante que mediante el derecho internacional se trate de remediar tal condición. Sin embargo, aún en el contexto de la CONVEMAR, el derecho al libre tránsito parece contingente a la voluntad de los países de tránsito, quienes con el pretexto de salvaguardar “intereses legítimos», cuentan en la práctica con una amplia discrecionalidad para influir en qué términos, condiciones y modalidades facilitarán el acceso al mar de sus vecinos sin litoral. Por lo tanto, aún cuando el acceso al mar se haya cristalizado en costumbre internacional, pareciera no ser un derecho autónomo sino dependiente de la forma en que se negocian los acuerdos bilaterales, regionales y subregionales que le dan operatividad.

© Rafael Tamayo, 2014.

El acceso a áreas marítimas como estrategia de política exterior

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Recientemente un diario estadounidense publicó un análisis sobre cómo, tras la anexión de Crimea, el gobierno ruso tiene pretensiones sobre los recursos naturales, tales como petróleo y gas, que yacen en el fondo del Mar Negro, con fundamento en las potestades que el derecho internacional confiere a los Estados sobre las aguas que se proyectan a partir de sus costas. De la misma manera, las autoridades escocesas han comenzado a planear cómo gestionarán los recursos provenientes de la explotación de petróleo en la porción del Mar del Norte que le correspondería a Escocia en caso de obtener la independencia del Reino Unido en el referéndum que se llevará a cabo en septiembre. Y la controversia que subsiste entre China y varios países del Sureste Asiático, en torno a la soberanía sobre el mar de la China Meridional, en buena medida guarda relación con la posibilidad de hacerse con el control de la vasta reserva de recursos submarinos existentes en el área en disputa, así como con los derechos de pesca.

La península de Crimea es el orígen de derechos marítimos sobre el Mar Negro. Fuente: abcdelasemana.com

Estos casos muestran cómo la política exterior de un país puede tener como propósito obtener o consolidar el acceso a recursos marítimos. Ello es posible gracias a que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR) y la costumbre internacional, determinan qué derechos pueden ejercer los Estados sobre las áreas marítimas adyacentes a sus costas.

En efecto, una de las principales características de la CONVEMAR es que aborda el tema del alcance de los derechos soberanos sobre los océanos y fondos marinos. Para tal efecto, divide los océanos en áreas marítimas (Mar Territorial, Zona Económica Exclusiva, Plataforma Continental y Alta Mar), establece los límites de cada una, es decir, donde comienzan y terminan, y les asigna un régimen en particular para regular los derechos y obligaciones del Estado ribereño, así como lo que otros Estados pueden o no deben hacer dentro de cada área. Como resultado, este enfoque permite determinar a quién le corresponde la soberanía sobre cada área marítima y en qué grado.

Por ejemplo, con respecto a la Zona Económica Exclusiva (ZEE), la CONVEMAR establece que se extiende hasta 200 millas náuticas contadas desde la costa. Así mismo, dispone que el Estado ribereño tiene el derecho a explorar y explotar los recursos naturales, vivos e inanimados, que se encuentren en las columnas de agua o que yazcan en los fondos marinos, como los corales de aguas profundas o los minerales del subsuelo marino, incluidos los combustibles fósiles. Dentro de la ZEE el Estado ribereño también puede crear islas artificiales, realizar labores de investigación científica y expedir leyes para proteger el medio ambiente y regular la pesca. Lo anterior, sin embargo, no equivale al ejercicio de la soberanía en términos absolutos. Por el contrario, se trata de una potestad sui generis, que faculta al Estado ribereño a disponer de los recursos naturales de la ZEE pero, a la vez, concede otro tipo de potestades al resto de Estados, como la libertad de navegación o sobrevuelo y la posibilidad de extender redes o cables submarinos.

Explotación petrolera en el Mar del Norte. Fuente: The Guardian

A diferencia de la ZEE, que constituye un concepto de creación legal, la Plataforma Continental es un fenómeno de la naturaleza, consistente en la prolongación submarina del territorio continental. Por lo tanto, cualquier Estado ribereño tiene, ipso facto y ab initio, derecho a una Plataforma Continental cuya extensión, por regla general, coincide con las 200 millas náuticas de la ZEE.

Sin embargo, hay países cuya Plataforma Continental se prolonga naturalmente más allá de estas 200 millas. En tales casos, el Estado ribereño tiene derecho a que la longitud de su Plataforma Continental se extienda hasta 350 millas náuticas contadas desde la Costa, o a 100 millas adicionales contadas desde el punto en que el mar alcanza una profundidad de 2.500 metros. Para tal efecto, el Estado interesado debe suministrar información técnica que acredite la existencia de la Plataforma Continental Extendida ante un órgano especial creado por la CONVEMAR, denominado Comisión de Límites de la Plataforma Continental.

Los países tienen derecho a explorar y explotar los recursos naturales que yacen en el subsuelo marino correspondiente a su Plataforma Continental, así como los organismos vivos que subsisten en el propio lecho marino. Sin embargo, las aguas por encima de una Plataforma Continental extendida más allá de las 200 millas de la ZEE, son parte de la alta mar y, por lo tanto, se encuentran abiertas para todos los Estados.

Los derechos sobre la Plataforma Continental y la ZEE se basan en el principio de que la tierra domina el mar. Esto denota que es del territorio costero o insular de donde provienen las atribuciones de un Estado sobre las áreas marinas adyacentes a él. Sin embargo, las formaciones marítimas que son solo rocas sin vida económica propia o no aptas para el mantenimiento de la vida humana, carecen de ZEE o de Plataforma Continental según la CONVEMAR, pero en cambio sí confieren el derecho a un mar territorial. Por ejemplo, en el caso Nicaragua c. Colombia, la Corte Internacional de Justicia le atribuyó a Quitasueño un mar territorial de 12 millas náuticas, no obstante tratarse de un banco de formaciones marítimas de bajamar que apenas logra sobresalir de la superficie. De ahí que los gobiernos de China y Japón mantengan una controversia sobre las islas Senkaku/Diaoyu, un archipiélago de formaciones marítimas deshabitadas, no aptas para la vida humana, pero que pueden conferirle a quien sea su titular ciertos derechos soberanos a título de mar territorial.

Foto aérea de una de las islas Senkaku/Diaoyu. Fuente: Political Geographic Now.

Foto aérea de una de las islas Senkaku/Diaoyu. Fuente: Political Geographic Now.

En suma, para cualquier país resulta de vital importancia desarrollar una estrategia de política exterior que le permita acceder a las áreas marítimas adyacentes a sus costas y, de esa forma, tener un título legal que le confiera el derecho de explorar y explotar los recursos naturales allí existentes.

© Rafael Tamayo, 2014.

La disputa sobre el mar del Sur de China

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Existe una aguda disputa entre los gobiernos de China, Filipinas, Vietnam, Taiwán y Malasia, sobre a cuál de ellos corresponde el ejercicio de la soberanía sobre una vasta zona marítima, rica en recursos naturales, localizada en el mar de la China Meridional. A causa de los recientes roces entre las autoridades chinas y los pescadores de otras nacionalidades que frecuentan las aguas en disputa, así como a las críticas expresadas por los Estados Unidos, respecto a que las pretensiones chinas se basan en argumentos contrarios al derecho del mar, la tensión se extiende por el Sureste de Asia. ¿En qué consiste, bajo la perspectiva del derecho internacional, esta controversia?

Todo surge del uso, por parte del gobierno chino, de la denominada “nine-dash line”. Esta expresión denota un método de demarcación promovido por las autoridades de ese país a partir de 1947 y, con base en el cual, China considera como aguas territoriales las comprendidas en una línea de nueve segmentos en forma de «U», que prácticamente abarca todo el mar de la China meridional, según se desprende del siguiente mapa:

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Fuente: BBC

Para justificar el uso de la “nine-dash line”, China se fundamenta en motivos históricos, alegando que dicho método de demarcación le confiere soberanía, así como derechos históricos de pesca, navegación y la potestad para explorar y explotar los recursos minerales que yacen en la zona marítima delimitada por la línea. El problema es que China no logra acreditar el origen de los auto-atribuidos “derechos históricos”. Por el contrario, la “nine-dash line” resulta manifiestamente contraria a las disposiciones sobre delimitación de áreas marítimas contenidas en la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR), ratificada por China.

¿De dónde proceden, de acuerdo la CONVEMAR, los derechos que un Estado puede reclamar sobre el mar adyacente a sus costas? Al respecto, existe una máxima, que refleja la costumbre internacional, según la cual “la tierra domina el mar”. Esto significa que el territorio es la fuente de cualquier derecho que un Estado puede reclamar sobre determinadas zonas marítimas. Expresado de otra manera, a falta de territorio, no existe el derecho a una zona económica exclusiva, una plataforma continental o a cualquier otro tipo de proyección marítima. Así lo ha reconocido la Corte Internacional de Justicia en casos como  Rumania c. Ucrania y Túnez c. Jamahiriya Árabe Libia.

En consecuencia, para establecer si las alegaciones de China son contrarias a la CONVEMAR, es necesario evaluar el alcance de los derechos marítimos generados por las islas Spratly, las Paracelso y el resto de atolones y demás formaciones marítimas localizadas dentro del perímetro en disputa. Pero, antes, se requiere determinar a qué país le corresponde ejercer la soberanía sobre estos territorios insulares. En consecuencia, la controversia sobre el mar del Sur de China está inexorablemente ligada a una cuestión de territorial.

© Rafael Tamayo, 2014.

La piratería y el derecho internacional

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Sucesos como los que se narran en la película Capitán Philips demuestran que la piratería está lejos de ser un asunto superado. Por el contrario, la piratería moderna constituye un grave problema de seguridad que afecta a la comunidad internacional. ¿Cuál es la visión que actualmente tiene el derecho internacional sobre este flagelo? La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR) regula el tema de la piratería, estableciendo el deber de los Estados de cooperar en su represión y definiendo, en el artículo 101, lo que actualmente se entiende por piratería bajo el derecho internacional.

Sin embargo, tal definición ha sido objeto de varias críticas: en primer lugar, se le critica que exija que los actos de piratería deban realizarce con un “propósito particular”, dejando por fuera de la definición a los actos motivados por razones políticas. En segundo lugar, la definición también exige la presencia de al menos dos embarcaciones, lo que deja por fuera casos en los que quienes toman control ilegitimo de un buque lo hacen cuando este todavía se encuentra en puerto, o cuando el abordaje se realiza antes de zarpar. Por último, la definición fija un ámbito espacial en el que solo pueden ocurrir los actos de piratería: la alta mar o aguas internacionales, generando controversia sobre lo qué sucede cuando el hecho se comente en las aguas territoriales o en la Zona Económica Exclusiva de un Estado.

Otro aspecto polémico de la piratería es lo atitente a la persecución. La CONVEMAR establece un derecho de persecución en virtud del cual las autoridades de un Estado costero pueden perseguir embarcaciones extranjeras fuera del mar territorial o de la zona contigua, a condición que no se haya interrumpido la situación de “persecución en caliente” (artículo 111). Sin embargo, ¿qué sucede en el caso contrario, es decir, cuándo los piratas navegan hacia las aguas territoriales en busca de refugio luego de haber cometido ilícitos en la altamar?

Mediante la Resolución 1816 de 2008, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas aprobó la entrada por parte de embarcaciones extranjeras a las aguas territoriales de Somalia con el fin de reprimir los actos de piratería. Esta situación tiene un carácter especialísimo en el derecho internacional (los países costeros gozan de plena soberanía sobre sus aguas internacionales, por lo que toda embarcación extranjera solo tiene derecho al paso inocente en dicha área), así que no solo tuvo que estar precedida del consentimiento del gobierno Somalí, sino que la misma resolución aclara que se trata de una circunstancia aplicable únicamente al caso de Somalia (debido a que en las aguas adyacentes a la costa del “Cuerno de África” abundan los ataques de piratas) y, por ende, no susceptible de extenderse a otros países.

Finalmente, otro aspecto relevante es el de la jurisdicción. Como la piratería es un delito contra el jus cogens (que afecta el interés de todas las naciones) existe una jurisdicción universal para combatirla. En efecto, en la medida en que un océano libre de piratas es un objetivo que beneficia a todos los Estados, y dado que la piratería por definición solo puede ocurrir fuera del ámbito de la soberanía de cualquier país, todos los Estados tienen jurisdicción para perseguir, aprehender, procesar y castigar a los piratas. Sin embargo, esto no equivale a que los Estados estén obligados a hacerlo. De hecho, en la práctica, estos se abstienen de combatir la piratería bien sea por falta de recursos, por cuestiones de política criminal o simplmente para no tener que hacerse responsables por la protección de los derechos humanos de los piratas capturados. Por todo esto, es frecuente que los países celebren convenios para el juzgamiento de individuos acusados de piratería, como los celebrados entre algunas potencias y Kenia.

© Rafael Tamayo, 2014.