La ausencia de una gobernanza fuerte de la altamar como causa del deterioro de los océanos

La humanidad necesita océanos saludables para su subsistencia. Ante el creciente deterioro del medio marino, la Comisión Océano Global presentó, el pasado 24 de junio, un informe que evidencia la precaria condición en que se encuentran los ecosistemas marinos a causa de factores tales como el cambio climático, la polución o la sobrepesca. El informe también contiene un plan de acción para la recuperación de los océanos, el cual consta de ocho propuestas entre las que sobresale la necesidad de fortalecer el marco regulatorio internacional para la protección de la altamar.

El informe pone de relieve que la falta de una gobernanza fuerte de la altamar es uno de los factores que más ha contribuido al deterioro de los océanos. Y es que aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) impone a los Estados la obligación general de proteger y preservar el medio marino, carece en la práctica de compromisos específicos y, en cambio, confía la protección de los mares a la sola voluntad de los Estados ribereños, confiando en la capacidad de estos para determinar voluntariamente las prioridades en materia de conservación y fijar sus propias políticas para la explotación sostenible de los recursos marinos.

La CONVEMAR establece, entre otras disposiciones, que cada Estado parte debe tomar todas las medidas necesarias, incluyendo el acto de promulgar leyes y reglamentos, con el fin de prevenir, reducir y controlarla contaminación del medio marino, sea esta originada por fuentes terrestres, producto de vertimientos, de origen atmosférico o causada por los buques que enarbolen su pabellón. Igualmente, los Estados deben velar por la observancia de las leyes y reglamentos que hayan dictado en materia de conservación, así como abstenerse de utilizar tecnologías que supongan el deterioro del mar o de permitir la introducción de especies extrañas o nuevas que alteren los distintos ecosistemas marinos.

Este régimen de protección resulta, sin embargo, insuficiente. Primero, porque su alcance está sujeto a la jurisdicción nacional de cada Estado que, a su vez, es determinada por los derechos que el respectivo Estado ribereño goza sobre las áreas marítimas adyacentes a sus costas. Esto deja por fuera del ámbito de protección a la altamar, que por su propia naturaleza está abierta a todos los Estados y, por ende, no se encuentra sujeta al poder soberano de ningún país. Segundo, porque no contempla incentivos para que los Estados adopten una legislación fuerte en materia de protección, lo cual a su vez conduce a una especie de race to the bottom entre algunos países con el fin de mantener bajos estándares de protección y, de esta forma, convertirse en un pabellón atractivo para un alto número de naves. Y, en tercer lugar, porque la CONVEMAR divide los océanos en áreas marítimas y establece el régimen jurídico aplicable a cada una de ellas, pero este proceso no tiene en cuenta el orden natural de los ecosistemas marinos, ignorando así aspectos relevantes como la migración de algunas especies o la inconveniencia de dejar en manos de un gobierno la administración de los stocks pesqueros en su Zona Económica Exclusiva, cuya sobreexplotación o manejo irresponsable resulta capaz de aniquilar el ecosistema.

Es por todo lo anterior que el segundo punto del plan de recuperación de los océanos, propuesto por la Comisión Océano Mundial, busca reforzar la implementación de las disposiciones sobre protección medioambiental de la CONVEMAR a través de un nuevo acuerdo sobre conservación y uso sostenible de la diversidad marina que sea independiente de las legislaciones nacionales. La idea, en consecuencia, es fijar compromisos específicos en cabeza de los Estados parte de la Convención, armonizándolos en la forma de compromisos internacionales, de tal manera que su cumplimiento o ejecución no conlleve la necesidad de navegar por las intricadas aguas de la legislación interna de cada país.

© Rafael Tamayo, 2014.

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El derecho de acceso al mar de los Estados sin litoral

La altamar comprende toda el área marítima localizada más allá de la zona económica exclusiva, es decir, que excede una distancia de 200 millas náuticas contadas a partir de la costa. De acuerdo con la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR), la alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral y, por ello, ningún país puede ejercer soberanía sobre parte alguna del alta mar. Al contrario, cualquiera tiene permitido la libertad de navegación y sobrevuelo, la posibilidad de tender cables submarinos, construir islas artificiales, la libertad de pesca y la posibilidad de llevar a cabo investigaciones científicas.

En consecuencia, como todos los Estados tienen la potestad de utilizar la altamar para fines pacíficos, resulta pertinente analizar cómo se les garantiza este derecho a los Estados sin litoral, es decir, los que, como Paraguay o Bolivia, carecen de costas marítimas y, por ende, dependen de otros países para acceder al mar. La CONVEMAR confiere a estos Estados la libertad de tránsito a través del territorio de los países vecinos para que puedan tener acceso al mar y a los recursos marinos, independientemente del modo de transporte. También les otorga ciertas facilidades aduaneras y la libertad de navegación para los buques que enarbolan sus pabellones, así como la igualdad de trato en cualquier puerto marítimo.

Estados sin litoral en el mundo. Fuente: Wikipedia

Para hacer efectivo el derecho a la libertad de tránsito, la CONVEMAR dispone que los Estados sin litoral deben celebrar acuerdos de carácter bilateral, regional o subregional con los Estados vecinos cuyo territorio se interpone entre ellos y el mar. No obstante, de la celebración de estos acuerdos no surge el derecho al libre tránsito, ya que su existencia no está supeditada a acuerdo alguno. En consecuencia, el objeto de estos acuerdos se circunscribe a establecer los términos, condiciones y modalidades para el ejercicio de la libertad de tránsito. Sin embargo, con el fin de lograr un balance entre el derecho de acceso al mar y la soberanía de los Estados de tránsito, la CONVEMAR le confiere a estos últimos el derecho a tomar todas las medidas necesarias para asegurar que, de las prerrogativas concedidas a los Estados sin litoral, no se desprendan situaciones que puedan poner en riesgo o lesionar sus “intereses legítimos”.

El problema para los Estados sin litoral, es que la CONVEMAR no define qué se entiende por “intereses legítimos”, lo cual afecta la materialización del derecho al libre tránsito, ya que los Estados de tránsito, con el pretexto de proteger sus “intereses legítimos”, pueden negarse a la celebración de acuerdos y, de esa forma, dejar en entredicho los derechos y libertades conferidos a los países sin litoral. Además, ¿qué pasa si el Estado sin litoral o los Estados de tránsito que le rodean no son signatarios de la CONVEMAR?

Al respecto, una solución sería argüir que el acceso al mar de los Estados sin litoral es una práctica que se ha consolidado como costumbre internacional y, por lo tanto, obliga a los Estados de tránsito independientemente de que sean o no signatarios de la CONVAMAR. Otra opción es apelar a los principios generales del derecho internacional, particularmente, los principios de buena fe y de buena vecindad, para que el acceso al mar de los países sin litoral no quede en entredicho como resultado de la interpretación extensiva de la expresión “intereses legítimos” por parte de los Estados de tránsito.

Actualmente hay una controversia ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) entre Bolivia y Chile, con respecto al acceso boliviano al Océano Pacífico. De acuerdo con los argumentos de Bolivia, a) Chile tiene la obligación de negociar de buena fe y de manera efectiva el acceso al mar; b) Chile ha incumplido dicha obligación; y c) La CIJ debe ordenar a Chile realizar la mencionada obligación, sin demora. Sin embargo, a pesar que tanto Bolivia como Chile han ratificado la CONVEMAR, las pretensiones bolivianas no se fundamentan en las disposiciones de ese tratado que versan sobre los Estados sin litoral, sino en el supuesto hecho que Chile se ha comprometido, mediante acuerdos, la práctica diplomática y una serie de declaraciones atribuibles a su representantes del más alto nivel, a negociar una salida al mar para Bolivia. Quizá esto obedezca a que las pretensiones bolivianas parecieran no limitarse a lograr un acceso al mar de manera pura y simple, sino a obtener un “acceso plenamente soberano al Océano Pacífico”, lo cual pareciera implicar más que una simple libertad de tránsito. Lo cierto es que la causa boliviana, basada en la teoría de los actos unilaterales, parece débil desde el punto de vista del derecho internacional y, por lo tanto, podría reforzarse con fundamento en las disposiciones de la CONVEMAR y la manera en que estas podrían reflejar la costumbre internacional.

En suma, los países sin litoral se encuentran en una situación geográfica desventajosa y, por lo tanto, es importante que mediante el derecho internacional se trate de remediar tal condición. Sin embargo, aún en el contexto de la CONVEMAR, el derecho al libre tránsito parece contingente a la voluntad de los países de tránsito, quienes con el pretexto de salvaguardar “intereses legítimos”, cuentan en la práctica con una amplia discrecionalidad para influir en qué términos, condiciones y modalidades facilitarán el acceso al mar de sus vecinos sin litoral. Por lo tanto, aún cuando el acceso al mar se haya cristalizado en costumbre internacional, pareciera no ser un derecho autónomo sino dependiente de la forma en que se negocian los acuerdos bilaterales, regionales y subregionales que le dan operatividad.

© Rafael Tamayo, 2014.