La disputa sobre el mar del Sur de China

Existe una aguda disputa entre los gobiernos de China, Filipinas, Vietnam, Taiwán y Malasia, sobre a cuál de ellos corresponde el ejercicio de la soberanía sobre una vasta zona marítima, rica en recursos naturales, localizada en el mar de la China Meridional. A causa de los recientes roces entre las autoridades chinas y los pescadores de otras nacionalidades que frecuentan las aguas en disputa, así como a las críticas expresadas por los Estados Unidos, respecto a que las pretensiones chinas se basan en argumentos contrarios al derecho del mar, la tensión se extiende por el Sureste de Asia. ¿En qué consiste, bajo la perspectiva del derecho internacional, esta controversia?

Todo surge del uso, por parte del gobierno chino, de la denominada “nine-dash line”. Esta expresión denota un método de demarcación promovido por las autoridades de ese país a partir de 1947 y, con base en el cual, China considera como aguas territoriales las comprendidas en una línea de nueve segmentos en forma de “U”, que prácticamente abarca todo el mar de la China meridional, según se desprende del siguiente mapa:

_67616829_south_china-sea_1_464BBC

Fuente: BBC

Para justificar el uso de la “nine-dash line”, China se fundamenta en motivos históricos, alegando que dicho método de demarcación le confiere soberanía, así como derechos históricos de pesca, navegación y la potestad para explorar y explotar los recursos minerales que yacen en la zona marítima delimitada por la línea. El problema es que China no logra acreditar el origen de los auto-atribuidos “derechos históricos”. Por el contrario, la “nine-dash line” resulta manifiestamente contraria a las disposiciones sobre delimitación de áreas marítimas contenidas en la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR), ratificada por China.

¿De dónde proceden, de acuerdo la CONVEMAR, los derechos que un Estado puede reclamar sobre el mar adyacente a sus costas? Al respecto, existe una máxima, que refleja la costumbre internacional, según la cual “la tierra domina el mar”. Esto significa que el territorio es la fuente de cualquier derecho que un Estado puede reclamar sobre determinadas zonas marítimas. Expresado de otra manera, a falta de territorio, no existe el derecho a una zona económica exclusiva, una plataforma continental o a cualquier otro tipo de proyección marítima. Así lo ha reconocido la Corte Internacional de Justicia en casos como  Rumania c. Ucrania y Túnez c. Jamahiriya Árabe Libia.

En consecuencia, para establecer si las alegaciones de China son contrarias a la CONVEMAR, es necesario evaluar el alcance de los derechos marítimos generados por las islas Spratly, las Paracelso y el resto de atolones y demás formaciones marítimas localizadas dentro del perímetro en disputa. Pero, antes, se requiere determinar a qué país le corresponde ejercer la soberanía sobre estos territorios insulares. En consecuencia, la controversia sobre el mar del Sur de China está inexorablemente ligada a una cuestión de territorial.

© Rafael Tamayo, 2014.

Anuncios

La delgada línea que separa a Donetsk de Kosovo

Ucrania está ad portas de una guerra civil. Desde que la península de Crimea declarara su independencia y posterior anexión a Rusia el pasado mes de marzo, en otras ciudades al Este del país, donde la población es de origen mayoritariamente ruso, se han intensificado las protestas de quienes abogan por una mayor independencia de Kiev, bien bajo un sistema federal o siguiendo los pasos de Crimea, es decir, incorporándose a Rusia. Estos sucesos dejan en evidencia una campaña de desestabilización auspiciada desde Moscú, y son también el reflejo de que no existe una sola Ucrania bajo la perspetiva étnica.

El día de hoy, el presidente en funciones, Oleksandr Turchynov, anunció el inicio de unaoperación antiterrorista en contra de los separatistas pro rusos. Esta ofensiva militar busca restaurar la autoridad en lugares como Donetsk, en donde el pasado 7 de abril un conjunto de activistas pro rusos ocupó, mediante el uso de las armas, edificios gubernamentales proclamando la República Popular de Donetsk. Sin embargo, es probable que ya sea demasiado tarde para que el gobierno ucraniano evite que se le propine un nuevo golpe a la integridad territorial de su país, al menos no sin que una confrontación civil tenga lugar. El problema es que, precisamente, cualquier confrontación entre el gobierno y la población civil de origen ruso allanaría el camino para que la etnia rusa se aferre a sus pretensiones separatistas bajo el pretexto del derecho a la libre determinación de los pueblos.

En una entrada reciente a este blog, decíamos que el derecho internacional no reconoce un derecho a la secesión per se, pero que a la vez tampoco prohíbe las declaraciones unilaterales de independencia. La secesión es, por tanto, una cuestión de hecho, o mejor de efectividad, más que de derecho. Así mismo, respecto al derecho a la libre determinación de los pueblos, decíamos que este debe ser ejercido internamente en armonía con el principio de integridad territorial. Solo si esto último no fuera posible, podría aceptarse, por vía de excepción, una secesión unilateral a manera de último recurso, como atribución especial del grupo de personas a quienes se les niega el derecho de auto determinarse en el país que habitan.

En una famosa decisión concerniente a la independencia de Quebec, la Corte Suprema del Canadá analizó el tema de la secesión y su relación con la autodeterminación. Del razonamiento de esta Corte es posible concluir que el derecho internacional guarda deferencia por el principio de la integridad territorial. Por lo tanto, la secesión solo opera a título de excepción, en circunstancias como el dominio colonial o el sometimiento de un pueblo a una fuerza extranjera, o en situaciones en que un Estado impide que un pueblo o grupo étnico, sujeto a su soberanía, ejerza su derecho a la autodeterminación, en especial si para ello se utiliza la fuerza o la segregación.

El problema, en la práctica, radica en la dificultad de identificar las circunstancias en que un pueblo carece de alternativas a la secesión unilateral. En el caso de Kosovo, por ejemplo, parte de la comunidad internacional decidió apoyar la declaración unilateral de independencia de los albanokosovares, a pesar que Serbia se oponía de la misma forma en que hoy lo hace Ucrania. Quienes simpatizan con la causa independentista de Kosovo, aducen que más que una cuestión de legalidad, su independencia obedeció a un asunto de legitimidad. En efecto, hubiese sido moralmente inaceptable que los Albanokosovares continuaran bajo la soberanía del Estado serbio porque, una década atrás, las autoridades de ese país realizaron actos de limpieza étnica en su contra. Es por esto que, al hacer público su apoyo a la independencia de Kosovo, el gobierno de los Estados Unidos manifestó que se trataba de uncaso especialque no representaba un precedente de cara al futuro.

Actualmente el Presidente Putin defiende la legalidad de la independencia de Crimea, comparándola con la declaración unilateral de independencia de Kosovo, esto es, atribuyéndole el carácter de ejercicio legítimo del derecho a la autodeterminación. Por su parte, quienes aducen que la actual situación en Ucrania no es comparable con la de Kosovo, resaltan, entre otras diferencias, que el pueblo Albanokosovar fue víctima de un genocidio, factor que le atribuye a su causa separatista una apariencia de legitimidad de la que carecerían los activistas pro rusos.

En suma, el gobierno ucraniano debe conducir su contraofensiva de manera cautelosa. En particular, debe evitar que se engendre una confrontación armada con matices de disputa étnica. De lo contrario, es posible que la población de origen ruso alegue la existencia de una situación similar a la que en su momento experimentaron los albanokosovares y, de esta forma, su causa adquiera legitimidad al configurarse las condiciones para una secesión como último remedio. Por otro lado, si el gobierno ucraniano no actúa con celeridad, también es probable que las protestas pro rusas lleguen a un punto de no retorno que conduzca al desmembramiento del país. Por todo lo anterior, lo único cierto es que no se avizoran tiempos fáciles para Kiev.

© Rafael Tamayo, 2014.

La responsabilidad de Naciones Unidas por el brote de cólera en Haití

En el año 2010 un brote de cólera estalló en Haití. La epidemia, que causó la muerte de miles de personas, fue llevada por un regimiento de tropas nepalíes adscritas a la Misión de Estabilización de Naciones Unidas en Haití (conocida como MINUSTAH). Su propagación se debió a una serie de conductas negligentes presuntamente atribuibles a la organización, como no haber evaluado médicamente a sus efectivos, previo a su despliegue en Haití, así como la falta de condiciones de saneamiento adecuadas en los campamentos de la Misión. Como resultado, un grupo de 5.000 haitianos, en su mayoría familiares de fallecidos a causa de la enfermedad, con el apoyo de una ONG, han interpuesto una serie de demandas ante cortes de Nueva York, sede principal de las Naciones Unidas. Los reclamantes pretenden que la organización admita su responsabilidad por la propagación del cólera y, como consecuencia, les ofrezca una debida reparación. Esta controversia pone de relieve ciertas cuestiones sobre la responsabilidad de las Naciones Unidas (en adelante la ONU) como sujeto de derecho internacional.

El artículo 105 de la carta de San Francisco regula las inmunidades de la ONU y su personal. Establece que tanto la organización como sus funcionarios gozan, en territorio de sus Estados miembros, de privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus fines. Por su parte, la sección 2 de la “Convención sobre Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas” (la Convención) estipula que los bienes y haberes de la ONU tienen inmunidad contra todo procedimiento judicial promovido ante instancias nacionales. La ONU alega que esta inmunidad es absoluta en lo que respecta a la organización y funcional en lo que concierne a sus oficiales.

La sección 29 de dicha Convención promueve el uso de métodos apropiados para resolver disputas de derecho privado por conductas que, siendo atribuibles a la ONU, entrañen responsabilidad civil frente a terceros. Del análisis de esta disposición se desprende que la ONU mantiene su inmunidad ante jurisdicciones nacionales, al tiempo que se compromete a ofrecer medios alternativos para la solución de controversias de carácter civil. Estos medios son la negociación, la conciliación, la mediación o el arbitraje. Así mismo, la ONU cuenta con mecanismos internos para la solución de cierto tipo de diferencias, como el Tribunal Administrativo, encargado de adjudicar controversias surgidas de los contratos que la organización celebra con sus funcionarios. La finalidad de todos estos mecanismos es garantizar que la inmunidad de la ONU y sus funcionarios sea efectiva, pero evitando que ello suponga impunidad.

Fuente: Institute for Justice & Democracy in Haiti

Fuente: Institute for Justice & Democracy in Haiti

Otro mecanismo para la solución de controversias por responsabilidad civil, son las comisiones permanentes de reclamaciones, creadas en el marco de los tratados internacionales que la ONU celebra para definir el estatus (es decir, los términos o condiciones) de la presencia de sus misiones para el mantenimiento de la paz en el territorio de sus Estados miembros. Estos tratados (conocidos como SOFA por sus siglas en inglés) incorporan un mecanismo para resolver quejas de terceros por lesiones personales, enfermedad o muerte derivadas o directamente atribuibles a las misiones de la ONU. Su propósito es asegurar que la inmunidad en materia civil y penal, ante tribunales domésticos, no menoscabe el derecho de terceros afectados a ser reparados por los daños imputables a una misión para el mantenimiento de la paz, excepto aquellos que resulten de las acciones realizadas en cumplimiento del mandato o en desarrollo de las operaciones asignadas a la correspondiente misión de paz.

En el caso de Haití, la ONU incumplió el compromiso de instaurar esta comisión permanente de reclamaciones, a pesar que su creación había sido estipulada en el artículo 55 del SOFA para el establecimiento de la MINUSTAH. Esto, sumado a la falta de un arreglo directo entre las partes, hizo que los reclamantes iniciarían acciones legales ante la jurisdicción de los Estados Unidos, alegando que la ONU renunció a sus privilegios al celebrar el SOFA y comprometerse a crear una comisión permanente de reclamaciones. Por su parte, la ONU se aferra a su inmunidad, aduciendo no haber renunciado expresamente a sus prerrogativas. Lo anterior refleja un claro conflicto entre los privilegios e inmunidades de la ONU y el derecho fundamental a acceder a la administración de justicia, desarrollado por el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por lo tanto, el éxito de las demandas dependerá de hasta qué punto las cortes competentes estimen que las prerrogativas de la ONU son absolutas o si, por el contrario, su alcance debe ser limitado para que no se materialice un acto de denegación de justicia.

Aparte de acciones propias al derecho privado, ¿disponen los reclamantes de otra vía para su reclamación? Los Draft Articles sobre responsabilidad de las organizaciones internacionales, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional, serían, en principio, una alternativa. En efecto, la negligencia con que aparentemente actuó la ONU supone una violación de sus compromisos contenidos en el SOFA para el establecimiento de la MINUSTAH. Sin embargo, los Draft Articles son aplicables a controversias entre organizaciones internacionales o entre estas y los Estados. Dado que el gobierno de Haití se ha mantenido al margen, la reclamación se reduce a la actuación de un grupo de particulares quienes como regla general carecen de ius standi en el ámbito del derecho internacional, salvo en áreas específicas como la protección a la inversión.

Por todo lo anterior existe un alto riesgo, desde el punto de vista del derecho, que el daño causado a las víctimas por el brote de cólera quede sin reparación, a no ser que la ONU  acepte voluntariamente su responsabilidad en los hechos.

© Rafael Tamayo, 2014.

Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno

En ocasiones, los gobiernos se resguardan tras el derecho interno para eludir sus compromisos internacionales (como las decisiones proferidas por cortes internacionales). Al hacerlo, suelen alegar que su respectiva Constitución, norma de normas, prevalece (internamente) sobre cualquier otra disposición incompatible. Sin embargo, el artículo 27 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados proscribe invocar el derecho interno como justificación al incumplimiento de una obligación emanada de un tratado; mientras que los artículos 3 y 32 de los Draft Articles sobre responsabilidad del estado por hechos internacionalmente ilícitos, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, y que reflejan la costumbre internacional, también apuntan a la irrelevancia del derecho interno frente al derecho internacional, al establecer, respectivamente, que la calificación del hecho de un Estado como internacionalmente ilícito no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito bajo el derecho interno, y que el Estado responsable no puede invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones. ¿Qué hacer con este conflicto normativo? La formulación clásica de las formas de conexión del derecho internacional y el derecho interno oscila entre el dualismo y el monismo.

De acuerdo con el primero, se trata de dos sistemas jurídicos independientes especialmente en cuanto al objeto que reglamentan y a los sujetos destinatarios, de manera que, a raíz de esta separación, el derecho internacional debe ser incorporado como norma de derecho interno para su ulterior aplicación dentro de un Estado. De esta manera, la relación existente entre ambos sistemas no es de conflicto sino de coexistencia, gracias a la transformación que opera sobre la norma de derecho internacional cuando es incorporada al orden interno para su aplicación. Esta visión, que quizá pudo ser válida en tiempos en que el derecho internacional regulaba estrictamente asuntos entre Estados, como las relaciones diplomáticas. ha perdido relevancia en la medida que los individuos han ido ganado protagonismo como sujetos del derecho internacional, en áreas como los derechos humanos y la protección de inversiones; y en tanto que, en el marco de la globalización, los procesos de integración entre Estados demandan un alto grado de convergencia normativa en torno a cuestiones como la facilitación del comercio, la migración de personas o el cuidado del medio ambiente, todos estos aspectos que, por su naturaleza, son susceptibles de entrar en pugna con disposiciones del derecho interno en cuanto a la materia que regulan y sus destinatarios.

Así, queda el monismo, según el cual, derecho interno y derecho internacional forman un solo ordenamiento jurídico, aunque no se encuentran en una relación coordinada sino subordinada. Pero, ¿cuál de los dos se subordina al otro? Hay dos vertientes: 1.) el monismo constitucionalista, que da prevalencia al derecho interno, excluyendo la aplicación del derecho internacional en caso de conflicto, ya que le concede a aquel mayor jerarquía; y 2.) el monismo internacionalista, en el que el derecho internacional, por ser de mayor jerarquía, tiene aplicación directa. Una posición radical en torno a cualquiera de estas vertientes es inconveniente. De parte del monismo constitucionalista, se generaría un escenario de inseguridad jurídica capaz de erosionar el principio pacta sunt servanda; mientras que, bajo el monismo internacionalista, la soberanía de los Estados quedaría en entredicho. En consecuencia, se abre paso una tercera vía, el monismo moderado, que propende hacia la coordinación y que, para la Corte Constitucional de Colombia (ver aquí), es la doctrina que mejor refleja la práctica jurídica contemporánea.

¿Cómo opera? Ante un conflicto entre la Constitución de un Estado y una norma internacional, el juez debe guardar deferencia hacia su Constitución, pero esto no implica que la norma internacional sea inválida o subordinada, sino que simplemente resulta inaplicable internamente con respecto a determinado Estado. Sin embargo, al no aplicar la norma internacional, el juez estará comprometiendo la responsabilidad internacional de su respectivo Estado, el cual no podrá alegar su Constitución como disculpa para desconocer sus compromisos internacionales. En consecuencia, ante la inaplicabilidad de una norma internacional por parte de los jueces de un Estado, el gobierno de este Estado está obligado bien a modificar el orden interno, remediando la contradicción y dejando de comprometer su responsabilidad internacional; o bien a efectuar una re-evaluación de sus compromisos internacionales (en el marco de su política exterior), y proceder a denunciar los tratados que contraríen su Constitución. Así, se soluciona el conflicto entre derecho internacional y derecho interno mediante un proceso dinámico de evolución normativa.

Finalmente, la conexión entre derecho internacional y derecho interno puede estar determinada por circunstancias especiales. Por ejemplo, frente a ordenamientos jurídicos en donde la Constitución expresamente dispone que algunos tratados, como los que versan sobre derechos humanos, tienen rango constitucional y son de aplicación directa en razón del llamado bloque de constitucionalidad. Así mismo, ocurre con respecto a normas internacionales que se originan en el marco de un proceso de integración profunda (como la Unión Europea), de donde surge una nueva jerarquización con prevalencia del derecho internacional. Así, en el caso Costa vs. E.N.E.L., el Tribunal de Justicia Europeo encontró que de la entonces Comunidad Europea (hoy Unión Europea), dada su naturaleza, se desprende un sistema jurídico autónomo al que los Estados miembros circunscriben sus derechos soberanos, de tal forma que las cortes nacionales están obligadas a aplicar la normativa comunitaria. Esto no significa que el derecho interno sea inválido, sino que, ante un conflicto entre normas nacionales y normas comunitarias, siempre prevalece el derecho comunitario.

© Rafael Tamayo, 2014.

Soberanía vs. autodeterminación: el problema de la secesión de Crimea

Hoy, 16 de marzo, se lleva a cabo un referéndum en Crimea en el que se les pregunta a los habitantes de la península (en su mayoría de origen étnico ruso) si desean que Crimea se declare independiente de Ucrania para luego ser anexada por Rusia. Este referéndum plantea un conflicto entre dos principios fundamentales del derecho internacional: de un lado, el derecho de los Estados a mantener la integridad de sus territorios y a ejercer la soberanía sobre estos y, del otro, el derecho de los pueblos a la libre determinación. En el evento que la votación mayoritaria sea por la declaratoria de independencia (¡no parece haber otra opción!) ¿hasta qué punto el derecho internacional les permite a los habitantes de Crimea declararse unilateralmente independientes de Ucrania (secesión) bajo el pretexto de asegurar su derecho a la autodeterminación?

Al respecto, lo primero es enfatizar que, según lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva en el caso de Kosovo, el derecho internacional es neutro frente al tema de la secesión, lo cual significa que no existe un derecho inherente que faculte a los habitantes de Crimea a declararse independientes de Ucrania, pero tampoco existe una norma expresa (de derecho internacional) que se los prohíba. En consecuencia, bajo el derecho internacional, la secesión no es en sí misma una potestad ni un acto ilegal. Es simplemente un hecho efectivo o carente de efectividad.

Por otro lado, con respecto al derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho internacional prevé que este sea ejercido en el marco institucional de los Estados soberanos ya existentes y en armonía con el principio de integridad territorial. Solo cuando esto no sea factible podría darse, por vía de excepción, una posible secesión. Se espera entonces que la población de orígen ruso que habita en Crimea (así como la minoría Tártara) ejerza su derecho a la autodeterminación internamente, de forma compatible con la soberanía, la constitución y las leyes de Ucrania. Solo si esto no les fuera posible, podrían apelar a la secesión como último remedio. Pero, ¿en qué eventos es posible apelar a la secesión como último remedio? Son tres los casos actualmente reconocidos: 1.) cuando hay un dominio colonial; 2.) cuando existe subyugación, dominación o explotación fuera de un contexto colonial; y 3.) cuando se le impide a un pueblo el ejercicio significativo a su libre autodeterminación dentro del marco institucional de un estado, de tal forma que el pueblo se vea forzado a optar por la secesión como último recurso.

Sin perjuicio de un análisis más a fondo, pareciera que ninguna de estas tres situaciones le es aplicable a Crimea. De hecho, la península goza de un estatus especial dentro de Ucrania como provincia autónoma, lo que le confiere cierto grado de autonomía. En todo caso, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, reunido ayer 15 de marzo, intentó declarar que el referéndum era contrario al derecho internacional. Rusia ejerció, como era predecible, su derecho de veto, mientras que China se abstuvo de votar. Al margen de las consideraciones políticas, sin pretender justificar la intervención rusa en Crimea, y con fundamento solamente en el derecho internacional, es inexacto decir que el referendo es ilegal por sí solo, ya que, como se dijo, el derecho internacional no autoriza ni prohíbe las declaraciones unilaterales de independencia como la que se deriva del referéndum que se realiza hoy en Crimea.

Por otro lado, es difícil trazar un paralelo entre la inminente secesión de Crimea y otros intentos de secesión ocurridos recientemente, porque cada caso debe ser apreciado en su propio contexto. Por ejemplo, en la secesión de Kosovo, la minoría albana que vivía en territorio serbio había sufrido actos de genocidio. Por todo esto, si Crimea decide separarse de Ucrania por referéndum para anexarse a Rusia, será un asunto más de derecho interno (qué dice la actual constitución Ucraniana al respecto) y de efectividad. Es decir, el éxito de la declaración de independencia dependerá de cómo la comunidad internacional aprecie la situación. Tal y como sucedió con el apoyo de los EE.UU y Europa al proyecto independentista de Kosovo, contar con el sostén ruso podría ciertamente ser un plus para los separatistas de Crimea, aunque quizá pudiera no ser suficiente. La política y el paso del tiempo, no el derecho, tendrán la respuesta.

 © Rafael Tamayo, 2014.

¿Existen bases legales para justificar la intervención rusa en Crimea?

A pesar de que existen sólidos argumentos para catalogar la actual intervención rusa en Crimea como un uso ilegítimo de la fuerza y un acto de agresión, resulta pertinente analizar si el derecho internacional provee bases que justifiquen tal intervención. A la fecha, el gobierno ruso se ha jugado dos cartas para tratar de justificar la presencia de sus comandos armados en Crimea sin el consentimiento del gobierno interino de Ucrania.

El primer argumento es que se trata de un acto de legítima defensa en favor de la etnia rusa que habita la península, presuntamente en situación de peligro tras los eventos que desencadenaron el cambio de gobierno. Aunque la legítima defensa es admitida en el ámbito de las Naciones Unidas de acuerdo con el artículo 51 de la Carta, así como por el derecho consuetudinario, es dudoso que esta pueda justificar la intervención rusa en Crimea. En efecto, la legítima defensa implica una agresión previa y, a la fecha, no hay evidencia de que los efectivos rusos en Crimea (en virtud del Acuerdo de 1997 o Black Sea Fleet Agreement) o la población rusa que habita la península, hayan sido objeto de agresión que justifique la reacción del gobierno ruso. Además, la legítima defensa funciona como último recurso y, al menos teóricamente, Rusia cuenta, entre otros mecanismos diplomáticos, con la alternativa de celebrar acuerdos con el gobierno interino para garantizar la seguridad de su flota en el mar negro así como de la población de origen ruso. De igual manera, la invasión rusa tampoco clasificaría como una intervención humanitaria, ya que dicha intervención procede en casos en los que la única motivación consiste en dar por terminada una situación de serio abuso a los derechos humanos, o para facilitar ayuda humanitaria, como el suministro de medicinas o alimentación, en situaciones de comprobada emergencia, lo que no ocurre en Crimea. Además, la legalidad de este tipo de internvenciones humanitarias, como la ocurrida en 1999 cuando la OTAN intervino en la guerra de Kosovo, no es del todo compatible con el derecho internacional (ver aquí)

El segundo argumento es la denominada intervención por invitación. En efecto, Rusia se niega a reconocer la legitimidad del gobierno interino ucraniano, afirmando que lo que lo sucedido el 22 de febrero de 2014 fue un golpe de Estado, ya que aunque la votación para destituir a Yanukovich fue de 328 votos a cero, la Constitución requería una mayoría calificada de tres cuartos de los miembros del parlamento. Así, como el parlamento ucraniano cuenta con 449 escaños, la mayoría requerida para remover a Yanukovich era de 337 votos. En consecuencia, para Rusia, Yanukovich aún representa al legítimo gobierno de Ucrania en situación de exilio. Así, dado que únicamente los gobiernos legítimos tienen la potestad de obligar a su Estado, proteger a sus nacionales, representar a su Estado ante foros internacionales y, sobre todo, brindar consentimiento para la intervención armada (prodemocrática o humanitaria) en el Estado (contra el gobierno de facto), Rusia alega que la intervención en Crimea es el resultado de la invitación del legítimo gobierno de Ucrania, en cabeza de Yanukovich, para hacer frente a una situación de ruptura constitucional.

Aunque existen antecedentes de intervención por invitación, como la de ECOWAS en Sierra Leona, la clave reside en determinar cuando un gobierno es legítimo, incluso en el exilio, y hasta qué punto este gobierno puede autorizar una intervención armada en contra del (ilegítimo) gobierno de facto. La legitimidad de un gobierno es más una cuestión de hecho que de derecho, ya que incluso en casos de ruptura constitucional, si el gobierno de facto logra mantener un control eficaz del territorio y su causa cuenta con el apoyo o la simpatía de un sector influyente de la comunidad internacional, aquel irá ganando reconocimiento y, con el tiempo, obtendrá la legitimidad en razón del principio de efectividad. Sin embargo, para Stefan Talmon, ciertos factores determinan el que un gobierno en el exilio sea considerado legítimo, entre los que se encuentran su carácter representativo, que sea independiente y que, a su turno, el gobierno de facto sea ilegítimo bien por la manera como advino al poder o porque con su actuar viola los derechos humanos de la población.  

La aplicación de estos factores al caso ucraniano no conduce a determinar con certeza que Yanukovich aún sea el presidente legítimo de Ucrania. En primer lugar, la dimensión de las protestas sociales que antecedieron a su destitución hace difícil pensar que Yanukovich cuenta con el apoyo predominante de los ucranianos (salvo, claro está, entre los sectores pro-rusos). Además, la forma como gobernó hace difícil aseverar su independencia frente al gobierno ruso. Por otro lado, el que la decisión del parlamento no haya contado con la mayoría requerida por la Constitución sería un argumento en favor del gobierno depuesto. Sin embargo, en este punto debemos considerar más el hecho político que el aspecto legal. En efecto, como estaban las cosas en Ucrania, el gobierno de Yanukovich tenía sus días contados por falta de gobernabilidad. Por lo demás, tampoco existe evidencia de violación de derechos humanos por parte del gobierno interino. Otra cuestión, sin embargo, es si el gobierno interino le permitirá a la minoría rusa ejercer su derecho a la libre autodeterminación. Pero, incluso en caso contrario, antes de la intervención armada por parte de un gobierno extranjero, el derecho internacional prefiere que la minoría étnica trate de ejercer el derecho a la autodeterminación internamente o, en su defecto (en casos extremos) que busque la secesión como último remedio. Sin embargo, este último asunto es aún más polémico y amerita ser tratado aparte.

© Rafael Tamayo, 2014.

La intervención rusa en Crimea: ¿un acto de agresión?

Además de razones históricas (ver aquí y aquí), el interés ruso por Crimea reviste un carácter estratégico: la península es un corredor que le permite a su flota moverse entre el Mar Negro y el Mediterráneo. Por ello, en 1997 el gobierno ruso suscribió con su contraparte ucraniana un acuerdo para regular la presencia de tropas rusas en Crimea (The Black Sea Fleet Agreement), en razón del cual Rusia obtuvo el derecho de mantener presencia militar en sus bases localizadas en Crimea y de movilizar sus tropas hacia y desde el territorio Ruso. Como contraprestación, el tratado dispone que las tropas rusas se obligan a respetar la soberanía, las leyes de Ucrania, y a no intervenir en sus asuntos internos.

La intervención rusa en Crimea constituye una violación del artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas, norma con carácter de ius cogens que proscribe la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. Pero, dados los anteriores antecedentes ¿se trata de un acto de agresión?

El artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas proscribe la amenaza o el uso de la fuerza en contra de la integridad territorial o de la independencia política de cualquier Estado. Dentro de los actos por los que un Estado puede afectar la paz y la seguridad internacionales, y que dan lugar a la acción del Consejo de Seguridad, se encuentra el acto de agresión. En la Resolución 3314 de 1974 la Asamblea General definió la agresión mediante una lista no exhaustiva de actos entre los que se encuentra “la invasión o ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado”. No obstante, el preámbulo de esta Resolución también dice que la agresión constituye “la forma más grave y peligrosa de uso ilegítimo de la fuerza”, de lo cual se desprende que para que una invasión armada devenga en un acto de agresión, es necesario que revista de particular gravedad. Lo anterior se encuentra en armonía con el artículo 8 bis del Estatuto de Roma que, refiriéndose a la responsabilidad penal internacional de los individuos, define el acto de agresión como aquel que “por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”. La cuestión es que si aplicamos estos conceptos a la actual situación en Crimea, encontramos que, a la fecha, los comandos bajo el control efectivo del gobierno ruso no han disparado sus armas en contra del ejército ucraniano o de la población civil. En consecuencia, ¿dónde estaría el “factor gravedad” necesario para la configuración de la agresión?

Pues bien, basándonos en el análisis realizado aquí, aquí, y especialmente aquí, dicho factor podría encontrarse en la violación grave por parte del gobierno ruso de las obligaciones emanadas del Acuerdo de 1997 (así como del Memorándum de Budapest). El artículo 60(3)(b) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que constituye violación grave de un tratado “la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado”. En la medida en que una posible lectura del Acuerdo de 1997 es que el gobierno ucraniano consintió la presencia de tropas rusas en Crimea bajo la condición de que estas se allanaran a sus leyes y se abstuvieran de intervenir en sus asuntos internos, la presencia actual de comandos rusos, desplegando actos de fuerza para desestabilizar las instituciones políticas de la península, constituye una violación esencial del Acuerdo de 1997 que, por ende, aporta el grado de gravedad necesario para que también se configure un acto de agresión.

© Rafael Tamayo, 2014.

¿Son atribuibles a Rusia los actos de los comandos presentes en Crimea?

La actual crisis en Ucrania sigue concentrando la atención internacional. Luego de que el presidente Yanukovich huyera hacia Rusia tras haber sido depuesto por el parlamento ucraniano, comandos armados que no portan insignias, pero que actúan bajo el auspicio del gobierno ruso, han tomado el control de la región autónoma de Crimea.

La intervención rusa en la península genera controversia de cara al derecho internacional. En particular, la duda estriba en si la estrategia consistente en desplegar efectivos que no portan distintivos o insignias que los vinculen con el ejército ruso, hace que los actos que estos realicen no sean atribuibles a Rusia y que, por tanto, este País no pueda ser declarado internacionalmente responsable por tales actos.

Hombres armados que no portan insignias se han tomado Crimea. Fuente: El País

Para analizar esta cuestión debemos remitirnos al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, cuyas disposiciones reflejan la costumbre internacional en la materia. El artículo 2 del Proyecto establece que la responsabilidad internacional de un Estado supone la convergencia de dos factores. Estos son: que se trate de un hecho ilícito de acuerdo con las obligaciones de carácter sustantivo en cabeza del Estado (por ejemplo, la violación de un tratado internacional); y que el acto en cuestión le sea imputable al Estado en tanto sujeto del derecho internacional. Sobre este último aspecto, el artículo 8 del Proyecto versa sobre la atribución de actos cometidos por particulares que obran bajo la dirección o el control de un Estado. Al respecto, establece que:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.

La cuestión entonces no es si los comandos que actualmente ocupan la península de Crimea pertenecen o no al ejército ruso y, por tanto, constituyen órganos adscritos a Rusia. La cuestión es si actúan por cuenta de las instrucciones, la dirección o el control del gobierno ruso (es decir, si se trata de órganos de facto). Así, para que la conducta de los comandos desplegados en Crimea sea atribuible al Estado ruso, es preciso que por parte de este último se ejerza un grado suficiente de control efectivo sobre las operaciones llevadas a cabo por aquellos. Pero, ¿cómo determinar la existencia de este control efectivo y excluirlo de otros casos en los que la conducta de los comandos está solo incidentalmente o periféricamente asociada con la dirección o el control de un gobierno, quedando por fuera de su órbita? (por ejemplo, cuando el marco de una operación consistente en la toma de un edificio gubernamental o civil, los comandos perpetran violaciones al DIH o a los DD.HH)

Al respecto, en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) encontró que los EE.UU. eran responsables por apoyar a los Contras. Sin embargo, la CIJ rechazó la pretensión nicaragüense de que se declarara que la actividad de los Contras le era imputable en su totalidad a los EE.UU en razón del supuesto control que el gobierno de ese país ejerció sobre el grupo paramilitar. En efecto, aunque la relación entre los Contras y EE.UU fue estrecha, al punto de incluir el suministro de ayuda preponderante y decisiva, la CIJ concluyó que no había elementos suficientes para establecer una relación de control entre el gobierno de los EE.UU. y el grupo armado, porque para que ello ocurriera era necesario un grado de control tan alto que significara en una total dependencia de los Contras hacia el gobierno estadounidense.

Esta posición fue criticada por la Corte de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic, puesto que, a criterio de esta Corte, no siempre es necesario un umbral tan alto para el examen del control, ya que el grado de filiación varía de acuerdo a las circunstancias de hecho en cada caso. Así, según esta Corte, para atribuirle a un Estado la conducta de un particular, más que una absoluta dependencia, lo que importa es establecer si el individuo o el grupo en cuestión obraron bajo el control total del Estado con respecto a la conducta ilícita.

La cuestión, en consecuencia, pasa a ser si las expresiones “total dependencia” y “control total”, según fueron utilizadas por cada Corte, guardan diferencias sustanciales o meramente semánticas en relación con el umbral requerido para determinar el control existente entre un Estado y las acciones de un individuo o grupo. En todo caso, lo cierto es que la atribución debe analizarse sin generalizaciones, ya que todo dependerá de la apreciación que se tenga de determinada conducta y de la forma como esta haya o no sido llevada a cabo bajo el control de un Estado.

Con respecto a los comandos que actualmente hacen presencia en Crimea, las declaraciones del gobierno ruso, su apoyo al depuesto gobierno de Yanukovich, sus intereses en la zona y la realización de actos positivos como la entrega de pasaportes a residentes, evidencian la existencia de una estrategia integral encaminada a hacerse con el control de la Península; estrategia en la que el despliegue de comandos armados es un elemento esencial.

© Rafael Tamayo, 2014.

El reconocimiento de nuevos gobiernos: El caso de Ucrania

Aparte de las consideraciones estrictamente políticas, ciertos episodios de la actual crisis en Ucrania ameritan ser analizados bajo la perspectiva del derecho internacional. Uno de estos es la decisión tomada por el Parlamento de Ucrania de deponer al presidente Yanukovich, lo que genera inquietudes acerca de la legitimidad del ahora gobierno interino como vocero actual del Estado ucraniano. Igual a como ocurre cuando emerge un nuevo Estado, el reconocimiento dado por la comunidad internacional a un nuevo gobierno es una cuestión declarativa más no constitutiva. Es decir que, bajo el derecho internacional, no existe la obligación de darle reconocimiento al nuevo régimen.

De hecho, la legalidad del cambio de un gobierno por otro suele ser un asunto de derecho interno. De esta forma, cuando la transición se da con apego a la Constitución del país (lo que no siempre es fácil de determinar, como lo demuestran los hechos ocurridos en Paraguay en el 2012) lo normal es que la comunidad internacional reconozca al nuevo gobierno como legítimo, estableciendo relaciones diplomáticas con él y reconociendo su capacidad para representar al Estado y obligarlo internacionalmente. Por el contrario, cuando el cambio de gobierno obedece a una situación de ruptura institucional (que puede venir acompañada de la violación de normas imperativas del derecho internacional, como el respeto por los derechos humanos), lo más probable es que la comunidad internacional repudie el acto y se niegue a entablar relaciones con el nuevo gobierno de facto (como resulta de la aplicación de las llamadas Cláusulas Democráticas, tal y como sucedió en el caso de Honduras).

Sin embargo, el derecho internacional no obliga expresamente a reconocer en ningún caso la legitimidad del nuevo gobierno, y es de esto de lo que actualmente se vale el Presidente Putin para mantener su apoyo a Yanukovich y, de ese modo, alegar que la intervención rusa en Crimea no es una invasión sino la respuesta, ajustada a derecho, a la solicitud de asistencia hecha por el “legítimo” gobierno de Ucrania. En suma, como otras cuestiones del derecho internacional, el reconocimiento de los gobiernos es más una cuestión de hecho que de derecho; una cuestión de efectividad. Así, cuando un nuevo gobierno logre consolidar un control efectivo sobre el territorio de un Estado, el reconocimiento internacional le llegará tarde o temprano. Sin embargo, pareciera que el factor político es lo más preponderante, y que algunas causas generan mayor simpatía que otras. Así, mientras que el funesto régimen instaurado por los Talibanes en Afganistán nunca alcanzó reconocimiento internacional,  sí lo obtuvieron los rebeldes libios.

Tal vez una buena explicación a lo anterior sea la conclusión que arroja el trabajo de Wolfrum y Philipp, para quienes el hecho de ejercer un gobierno de facto sobre un territorio determinado no es suficiente para obtener reconocimiento internacional, porque además es necesario que el nuevo gobierno demuestre estar comprometido con principios básicos como el respeto por los derechos humanos. El nuevo gobierno interino de Ucrania parece estar comprometido con estos valores democráticos, y se asume que la deposición de Yanukovich se hizo con base en el derecho interno. Por ello cuentan con la simpatía y el apoyo del mundo Occidental. No obstante, el derecho internacional no obliga a que Rusia o sus aliados reconozcan al nuevo gobierno ucraniano como legítimo, ni a que entablen relaciones con él. Pero, del otro lado, tampoco faculta a Rusia para intervenir indebidamente en los asuntos internos de Ucrania.

© Rafael Tamayo, 2014.

La protección diplomática

Antes del actual régimen para la salvaguarda de la inversión extranjera, compuesto por la red global de Acuerdos Internacionales de Inversión, los inversionistas extranjeros dependían de la figura de la protección diplomática para obtener el amparo de sus derechos de propiedad afectados por la acción de un Estado receptor. En efecto, en el derecho internacional, la lesión a un ciudadano extranjero, o la afectación de sus bienes, por causa de la acción u omisión de un Estado, genera la responsabilidad internacional de este último. La protección diplomática consiste entonces en el derecho del Estado del cual es nacional la persona afectada por un gobierno extranjero, que lo faculta para salir en defensa de sus propios nacionales y obtener así la reparación del hecho internacionalmente ilícito.

Por ejemplo, durante el siglo XIX Latinoamérica experimentó momentos de turbación institucional. Revueltas y cambios de gobierno fueron constantes en la etapa de consolidación de los Estados luego de la independencia, contexto en el que extranjeros residentes resultaron afectados. En respuesta, las potencias europeas y los Estados Unidos no dudaron en salir en defensa de sus nacionales. No obstante, esta práctica fue ejercida con cierto grado de abuso, al ir acompañada por demonstraciones de fuerza, lo que en inglés se denominó gunboat diplomacy, y dio origen a la Doctrina Calvo.

¿Cómo opera la protección diplomática? Anteriormente el individuo no tenía lugar en el derecho internacional, porque este fue concebido para regular las relaciones entre Estados. Por tanto, cuando una persona era lesionada por un gobierno extranjero, solamente el Estado del cual aquella era nacional estaba facultado para actuar internacionalmente, valiéndose para ello de una ficción: que el daño a un nacional se extendía en contra del propio Estado. Así, la protección diplomática surgió como un derecho de los Estados, no de los individuos. Esto implicaba que las personas eran totalmente dependientes de la voluntad del Estado del cual eran nacionales, ya que solo a este le competía decidir si salía o no en defensa de sus ciudadanos perjudicados por un gobierno extranjero.

En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática, la práctica entre Estados dice que son dos los presupuestos que deben cumplirse para que un Estado salga en defensa de sus nacionales: a) que exista un vínculo de nacionalidad continuo y eficiente entre la persona y el Estado que ejerce la protección; y b) que la persona haya agotado los recursos internos ante el Estado causante del daño. Aunque ambos requisitos parecen fáciles de verificar, su interpretación ha sido objeto de controversias. ¿Qué quiere decir nacionalidad continua y eficiente? ¿Quién ejerce la protección diplomática en el caso de una persona jurídica constituida bajo las leyes de un país pero controlada desde otro? Estas y otras cuestiones han sido tratadas por la Corte Internacional de Justicia en casos como Nottebohm y Barcelona Traction.

El carácter limitado de la protección diplomática propició el surgimineto de nuevos mecanismos internacionales para la protección de la propiedad e los extranjeros. Este proceso fue facilitado por el rol cada vez más preponderante de los individuos como sujetos del derecho internacional, hecho que reflejado en áreas como los derechos humanos. Por tanto, el panorama actuales que los inversionistas extranjeros disponen de los mecanismos de solución de diferencias inversionista-Estado, establecidos en los Acuerdos Internacionales de Inversión, para demandar directamente a los Estados receptores en foros arbitrales como el CIADI, sin tener que esperar a que el Estado del cual son nacionales se decida a ejercer la protección diplomática.

© Rafael Tamayo, 2014.