Soberanía vs. autodeterminación: el problema de la secesión de Crimea

Hoy, 16 de marzo, se lleva a cabo un referéndum en Crimea en el que se les pregunta a los habitantes de la península (en su mayoría de origen étnico ruso) si desean que Crimea se declare independiente de Ucrania para luego ser anexada por Rusia. Este referéndum plantea un conflicto entre dos principios fundamentales del derecho internacional: de un lado, el derecho de los Estados a mantener la integridad de sus territorios y a ejercer la soberanía sobre estos y, del otro, el derecho de los pueblos a la libre determinación. En el evento que la votación mayoritaria sea por la declaratoria de independencia (¡no parece haber otra opción!) ¿hasta qué punto el derecho internacional les permite a los habitantes de Crimea declararse unilateralmente independientes de Ucrania (secesión) bajo el pretexto de asegurar su derecho a la autodeterminación?

Al respecto, lo primero es enfatizar que, según lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva en el caso de Kosovo, el derecho internacional es neutro frente al tema de la secesión, lo cual significa que no existe un derecho inherente que faculte a los habitantes de Crimea a declararse independientes de Ucrania, pero tampoco existe una norma expresa (de derecho internacional) que se los prohíba. En consecuencia, bajo el derecho internacional, la secesión no es en sí misma una potestad ni un acto ilegal. Es simplemente un hecho efectivo o carente de efectividad.

Por otro lado, con respecto al derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho internacional prevé que este sea ejercido en el marco institucional de los Estados soberanos ya existentes y en armonía con el principio de integridad territorial. Solo cuando esto no sea factible podría darse, por vía de excepción, una posible secesión. Se espera entonces que la población de orígen ruso que habita en Crimea (así como la minoría Tártara) ejerza su derecho a la autodeterminación internamente, de forma compatible con la soberanía, la constitución y las leyes de Ucrania. Solo si esto no les fuera posible, podrían apelar a la secesión como último remedio. Pero, ¿en qué eventos es posible apelar a la secesión como último remedio? Son tres los casos actualmente reconocidos: 1.) cuando hay un dominio colonial; 2.) cuando existe subyugación, dominación o explotación fuera de un contexto colonial; y 3.) cuando se le impide a un pueblo el ejercicio significativo a su libre autodeterminación dentro del marco institucional de un estado, de tal forma que el pueblo se vea forzado a optar por la secesión como último recurso.

Sin perjuicio de un análisis más a fondo, pareciera que ninguna de estas tres situaciones le es aplicable a Crimea. De hecho, la península goza de un estatus especial dentro de Ucrania como provincia autónoma, lo que le confiere cierto grado de autonomía. En todo caso, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, reunido ayer 15 de marzo, intentó declarar que el referéndum era contrario al derecho internacional. Rusia ejerció, como era predecible, su derecho de veto, mientras que China se abstuvo de votar. Al margen de las consideraciones políticas, sin pretender justificar la intervención rusa en Crimea, y con fundamento solamente en el derecho internacional, es inexacto decir que el referendo es ilegal por sí solo, ya que, como se dijo, el derecho internacional no autoriza ni prohíbe las declaraciones unilaterales de independencia como la que se deriva del referéndum que se realiza hoy en Crimea.

Por otro lado, es difícil trazar un paralelo entre la inminente secesión de Crimea y otros intentos de secesión ocurridos recientemente, porque cada caso debe ser apreciado en su propio contexto. Por ejemplo, en la secesión de Kosovo, la minoría albana que vivía en territorio serbio había sufrido actos de genocidio. Por todo esto, si Crimea decide separarse de Ucrania por referéndum para anexarse a Rusia, será un asunto más de derecho interno (qué dice la actual constitución Ucraniana al respecto) y de efectividad. Es decir, el éxito de la declaración de independencia dependerá de cómo la comunidad internacional aprecie la situación. Tal y como sucedió con el apoyo de los EE.UU y Europa al proyecto independentista de Kosovo, contar con el sostén ruso podría ciertamente ser un plus para los separatistas de Crimea, aunque quizá pudiera no ser suficiente. La política y el paso del tiempo, no el derecho, tendrán la respuesta.

 © Rafael Tamayo, 2014.

Anuncios

¿Existen bases legales para justificar la intervención rusa en Crimea?

A pesar de que existen sólidos argumentos para catalogar la actual intervención rusa en Crimea como un uso ilegítimo de la fuerza y un acto de agresión, resulta pertinente analizar si el derecho internacional provee bases que justifiquen tal intervención. A la fecha, el gobierno ruso se ha jugado dos cartas para tratar de justificar la presencia de sus comandos armados en Crimea sin el consentimiento del gobierno interino de Ucrania.

El primer argumento es que se trata de un acto de legítima defensa en favor de la etnia rusa que habita la península, presuntamente en situación de peligro tras los eventos que desencadenaron el cambio de gobierno. Aunque la legítima defensa es admitida en el ámbito de las Naciones Unidas de acuerdo con el artículo 51 de la Carta, así como por el derecho consuetudinario, es dudoso que esta pueda justificar la intervención rusa en Crimea. En efecto, la legítima defensa implica una agresión previa y, a la fecha, no hay evidencia de que los efectivos rusos en Crimea (en virtud del Acuerdo de 1997 o Black Sea Fleet Agreement) o la población rusa que habita la península, hayan sido objeto de agresión que justifique la reacción del gobierno ruso. Además, la legítima defensa funciona como último recurso y, al menos teóricamente, Rusia cuenta, entre otros mecanismos diplomáticos, con la alternativa de celebrar acuerdos con el gobierno interino para garantizar la seguridad de su flota en el mar negro así como de la población de origen ruso. De igual manera, la invasión rusa tampoco clasificaría como una intervención humanitaria, ya que dicha intervención procede en casos en los que la única motivación consiste en dar por terminada una situación de serio abuso a los derechos humanos, o para facilitar ayuda humanitaria, como el suministro de medicinas o alimentación, en situaciones de comprobada emergencia, lo que no ocurre en Crimea. Además, la legalidad de este tipo de internvenciones humanitarias, como la ocurrida en 1999 cuando la OTAN intervino en la guerra de Kosovo, no es del todo compatible con el derecho internacional (ver aquí)

El segundo argumento es la denominada intervención por invitación. En efecto, Rusia se niega a reconocer la legitimidad del gobierno interino ucraniano, afirmando que lo que lo sucedido el 22 de febrero de 2014 fue un golpe de Estado, ya que aunque la votación para destituir a Yanukovich fue de 328 votos a cero, la Constitución requería una mayoría calificada de tres cuartos de los miembros del parlamento. Así, como el parlamento ucraniano cuenta con 449 escaños, la mayoría requerida para remover a Yanukovich era de 337 votos. En consecuencia, para Rusia, Yanukovich aún representa al legítimo gobierno de Ucrania en situación de exilio. Así, dado que únicamente los gobiernos legítimos tienen la potestad de obligar a su Estado, proteger a sus nacionales, representar a su Estado ante foros internacionales y, sobre todo, brindar consentimiento para la intervención armada (prodemocrática o humanitaria) en el Estado (contra el gobierno de facto), Rusia alega que la intervención en Crimea es el resultado de la invitación del legítimo gobierno de Ucrania, en cabeza de Yanukovich, para hacer frente a una situación de ruptura constitucional.

Aunque existen antecedentes de intervención por invitación, como la de ECOWAS en Sierra Leona, la clave reside en determinar cuando un gobierno es legítimo, incluso en el exilio, y hasta qué punto este gobierno puede autorizar una intervención armada en contra del (ilegítimo) gobierno de facto. La legitimidad de un gobierno es más una cuestión de hecho que de derecho, ya que incluso en casos de ruptura constitucional, si el gobierno de facto logra mantener un control eficaz del territorio y su causa cuenta con el apoyo o la simpatía de un sector influyente de la comunidad internacional, aquel irá ganando reconocimiento y, con el tiempo, obtendrá la legitimidad en razón del principio de efectividad. Sin embargo, para Stefan Talmon, ciertos factores determinan el que un gobierno en el exilio sea considerado legítimo, entre los que se encuentran su carácter representativo, que sea independiente y que, a su turno, el gobierno de facto sea ilegítimo bien por la manera como advino al poder o porque con su actuar viola los derechos humanos de la población.  

La aplicación de estos factores al caso ucraniano no conduce a determinar con certeza que Yanukovich aún sea el presidente legítimo de Ucrania. En primer lugar, la dimensión de las protestas sociales que antecedieron a su destitución hace difícil pensar que Yanukovich cuenta con el apoyo predominante de los ucranianos (salvo, claro está, entre los sectores pro-rusos). Además, la forma como gobernó hace difícil aseverar su independencia frente al gobierno ruso. Por otro lado, el que la decisión del parlamento no haya contado con la mayoría requerida por la Constitución sería un argumento en favor del gobierno depuesto. Sin embargo, en este punto debemos considerar más el hecho político que el aspecto legal. En efecto, como estaban las cosas en Ucrania, el gobierno de Yanukovich tenía sus días contados por falta de gobernabilidad. Por lo demás, tampoco existe evidencia de violación de derechos humanos por parte del gobierno interino. Otra cuestión, sin embargo, es si el gobierno interino le permitirá a la minoría rusa ejercer su derecho a la libre autodeterminación. Pero, incluso en caso contrario, antes de la intervención armada por parte de un gobierno extranjero, el derecho internacional prefiere que la minoría étnica trate de ejercer el derecho a la autodeterminación internamente o, en su defecto (en casos extremos) que busque la secesión como último remedio. Sin embargo, este último asunto es aún más polémico y amerita ser tratado aparte.

© Rafael Tamayo, 2014.

La intervención rusa en Crimea: ¿un acto de agresión?

Además de razones históricas (ver aquí y aquí), el interés ruso por Crimea reviste un carácter estratégico: la península es un corredor que le permite a su flota moverse entre el Mar Negro y el Mediterráneo. Por ello, en 1997 el gobierno ruso suscribió con su contraparte ucraniana un acuerdo para regular la presencia de tropas rusas en Crimea (The Black Sea Fleet Agreement), en razón del cual Rusia obtuvo el derecho de mantener presencia militar en sus bases localizadas en Crimea y de movilizar sus tropas hacia y desde el territorio Ruso. Como contraprestación, el tratado dispone que las tropas rusas se obligan a respetar la soberanía, las leyes de Ucrania, y a no intervenir en sus asuntos internos.

La intervención rusa en Crimea constituye una violación del artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas, norma con carácter de ius cogens que proscribe la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. Pero, dados los anteriores antecedentes ¿se trata de un acto de agresión?

El artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas proscribe la amenaza o el uso de la fuerza en contra de la integridad territorial o de la independencia política de cualquier Estado. Dentro de los actos por los que un Estado puede afectar la paz y la seguridad internacionales, y que dan lugar a la acción del Consejo de Seguridad, se encuentra el acto de agresión. En la Resolución 3314 de 1974 la Asamblea General definió la agresión mediante una lista no exhaustiva de actos entre los que se encuentra “la invasión o ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado”. No obstante, el preámbulo de esta Resolución también dice que la agresión constituye “la forma más grave y peligrosa de uso ilegítimo de la fuerza”, de lo cual se desprende que para que una invasión armada devenga en un acto de agresión, es necesario que revista de particular gravedad. Lo anterior se encuentra en armonía con el artículo 8 bis del Estatuto de Roma que, refiriéndose a la responsabilidad penal internacional de los individuos, define el acto de agresión como aquel que “por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”. La cuestión es que si aplicamos estos conceptos a la actual situación en Crimea, encontramos que, a la fecha, los comandos bajo el control efectivo del gobierno ruso no han disparado sus armas en contra del ejército ucraniano o de la población civil. En consecuencia, ¿dónde estaría el “factor gravedad” necesario para la configuración de la agresión?

Pues bien, basándonos en el análisis realizado aquí, aquí, y especialmente aquí, dicho factor podría encontrarse en la violación grave por parte del gobierno ruso de las obligaciones emanadas del Acuerdo de 1997 (así como del Memorándum de Budapest). El artículo 60(3)(b) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que constituye violación grave de un tratado “la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado”. En la medida en que una posible lectura del Acuerdo de 1997 es que el gobierno ucraniano consintió la presencia de tropas rusas en Crimea bajo la condición de que estas se allanaran a sus leyes y se abstuvieran de intervenir en sus asuntos internos, la presencia actual de comandos rusos, desplegando actos de fuerza para desestabilizar las instituciones políticas de la península, constituye una violación esencial del Acuerdo de 1997 que, por ende, aporta el grado de gravedad necesario para que también se configure un acto de agresión.

© Rafael Tamayo, 2014.

¿Son atribuibles a Rusia los actos de los comandos presentes en Crimea?

La actual crisis en Ucrania sigue concentrando la atención internacional. Luego de que el presidente Yanukovich huyera hacia Rusia tras haber sido depuesto por el parlamento ucraniano, comandos armados que no portan insignias, pero que actúan bajo el auspicio del gobierno ruso, han tomado el control de la región autónoma de Crimea.

La intervención rusa en la península genera controversia de cara al derecho internacional. En particular, la duda estriba en si la estrategia consistente en desplegar efectivos que no portan distintivos o insignias que los vinculen con el ejército ruso, hace que los actos que estos realicen no sean atribuibles a Rusia y que, por tanto, este País no pueda ser declarado internacionalmente responsable por tales actos.

Hombres armados que no portan insignias se han tomado Crimea. Fuente: El País

Para analizar esta cuestión debemos remitirnos al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, cuyas disposiciones reflejan la costumbre internacional en la materia. El artículo 2 del Proyecto establece que la responsabilidad internacional de un Estado supone la convergencia de dos factores. Estos son: que se trate de un hecho ilícito de acuerdo con las obligaciones de carácter sustantivo en cabeza del Estado (por ejemplo, la violación de un tratado internacional); y que el acto en cuestión le sea imputable al Estado en tanto sujeto del derecho internacional. Sobre este último aspecto, el artículo 8 del Proyecto versa sobre la atribución de actos cometidos por particulares que obran bajo la dirección o el control de un Estado. Al respecto, establece que:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.

La cuestión entonces no es si los comandos que actualmente ocupan la península de Crimea pertenecen o no al ejército ruso y, por tanto, constituyen órganos adscritos a Rusia. La cuestión es si actúan por cuenta de las instrucciones, la dirección o el control del gobierno ruso (es decir, si se trata de órganos de facto). Así, para que la conducta de los comandos desplegados en Crimea sea atribuible al Estado ruso, es preciso que por parte de este último se ejerza un grado suficiente de control efectivo sobre las operaciones llevadas a cabo por aquellos. Pero, ¿cómo determinar la existencia de este control efectivo y excluirlo de otros casos en los que la conducta de los comandos está solo incidentalmente o periféricamente asociada con la dirección o el control de un gobierno, quedando por fuera de su órbita? (por ejemplo, cuando el marco de una operación consistente en la toma de un edificio gubernamental o civil, los comandos perpetran violaciones al DIH o a los DD.HH)

Al respecto, en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) encontró que los EE.UU. eran responsables por apoyar a los Contras. Sin embargo, la CIJ rechazó la pretensión nicaragüense de que se declarara que la actividad de los Contras le era imputable en su totalidad a los EE.UU en razón del supuesto control que el gobierno de ese país ejerció sobre el grupo paramilitar. En efecto, aunque la relación entre los Contras y EE.UU fue estrecha, al punto de incluir el suministro de ayuda preponderante y decisiva, la CIJ concluyó que no había elementos suficientes para establecer una relación de control entre el gobierno de los EE.UU. y el grupo armado, porque para que ello ocurriera era necesario un grado de control tan alto que significara en una total dependencia de los Contras hacia el gobierno estadounidense.

Esta posición fue criticada por la Corte de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic, puesto que, a criterio de esta Corte, no siempre es necesario un umbral tan alto para el examen del control, ya que el grado de filiación varía de acuerdo a las circunstancias de hecho en cada caso. Así, según esta Corte, para atribuirle a un Estado la conducta de un particular, más que una absoluta dependencia, lo que importa es establecer si el individuo o el grupo en cuestión obraron bajo el control total del Estado con respecto a la conducta ilícita.

La cuestión, en consecuencia, pasa a ser si las expresiones “total dependencia” y “control total”, según fueron utilizadas por cada Corte, guardan diferencias sustanciales o meramente semánticas en relación con el umbral requerido para determinar el control existente entre un Estado y las acciones de un individuo o grupo. En todo caso, lo cierto es que la atribución debe analizarse sin generalizaciones, ya que todo dependerá de la apreciación que se tenga de determinada conducta y de la forma como esta haya o no sido llevada a cabo bajo el control de un Estado.

Con respecto a los comandos que actualmente hacen presencia en Crimea, las declaraciones del gobierno ruso, su apoyo al depuesto gobierno de Yanukovich, sus intereses en la zona y la realización de actos positivos como la entrega de pasaportes a residentes, evidencian la existencia de una estrategia integral encaminada a hacerse con el control de la Península; estrategia en la que el despliegue de comandos armados es un elemento esencial.

© Rafael Tamayo, 2014.

La piratería y el derecho internacional

Sucesos como los que se narran en la película Capitán Philips demuestran que la piratería está lejos de ser un asunto superado. Por el contrario, la piratería moderna constituye un grave problema de seguridad que afecta a la comunidad internacional. ¿Cuál es la visión que actualmente tiene el derecho internacional sobre este flagelo? La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR) regula el tema de la piratería, estableciendo el deber de los Estados de cooperar en su represión y definiendo, en el artículo 101, lo que actualmente se entiende por piratería bajo el derecho internacional.

Sin embargo, tal definición ha sido objeto de varias críticas: en primer lugar, se le critica que exija que los actos de piratería deban realizarce con un “propósito particular”, dejando por fuera de la definición a los actos motivados por razones políticas. En segundo lugar, la definición también exige la presencia de al menos dos embarcaciones, lo que deja por fuera casos en los que quienes toman control ilegitimo de un buque lo hacen cuando este todavía se encuentra en puerto, o cuando el abordaje se realiza antes de zarpar. Por último, la definición fija un ámbito espacial en el que solo pueden ocurrir los actos de piratería: la alta mar o aguas internacionales, generando controversia sobre lo qué sucede cuando el hecho se comente en las aguas territoriales o en la Zona Económica Exclusiva de un Estado.

Otro aspecto polémico de la piratería es lo atitente a la persecución. La CONVEMAR establece un derecho de persecución en virtud del cual las autoridades de un Estado costero pueden perseguir embarcaciones extranjeras fuera del mar territorial o de la zona contigua, a condición que no se haya interrumpido la situación de “persecución en caliente” (artículo 111). Sin embargo, ¿qué sucede en el caso contrario, es decir, cuándo los piratas navegan hacia las aguas territoriales en busca de refugio luego de haber cometido ilícitos en la altamar?

Mediante la Resolución 1816 de 2008, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas aprobó la entrada por parte de embarcaciones extranjeras a las aguas territoriales de Somalia con el fin de reprimir los actos de piratería. Esta situación tiene un carácter especialísimo en el derecho internacional (los países costeros gozan de plena soberanía sobre sus aguas internacionales, por lo que toda embarcación extranjera solo tiene derecho al paso inocente en dicha área), así que no solo tuvo que estar precedida del consentimiento del gobierno Somalí, sino que la misma resolución aclara que se trata de una circunstancia aplicable únicamente al caso de Somalia (debido a que en las aguas adyacentes a la costa del “Cuerno de África” abundan los ataques de piratas) y, por ende, no susceptible de extenderse a otros países.

Finalmente, otro aspecto relevante es el de la jurisdicción. Como la piratería es un delito contra el jus cogens (que afecta el interés de todas las naciones) existe una jurisdicción universal para combatirla. En efecto, en la medida en que un océano libre de piratas es un objetivo que beneficia a todos los Estados, y dado que la piratería por definición solo puede ocurrir fuera del ámbito de la soberanía de cualquier país, todos los Estados tienen jurisdicción para perseguir, aprehender, procesar y castigar a los piratas. Sin embargo, esto no equivale a que los Estados estén obligados a hacerlo. De hecho, en la práctica, estos se abstienen de combatir la piratería bien sea por falta de recursos, por cuestiones de política criminal o simplmente para no tener que hacerse responsables por la protección de los derechos humanos de los piratas capturados. Por todo esto, es frecuente que los países celebren convenios para el juzgamiento de individuos acusados de piratería, como los celebrados entre algunas potencias y Kenia.

© Rafael Tamayo, 2014.