Las relaciones entre derecho internacional y derecho interno

En ocasiones, los gobiernos se resguardan tras el derecho interno para eludir sus compromisos internacionales (como las decisiones proferidas por cortes internacionales). Al hacerlo, suelen alegar que su respectiva Constitución, norma de normas, prevalece (internamente) sobre cualquier otra disposición incompatible. Sin embargo, el artículo 27 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados proscribe invocar el derecho interno como justificación al incumplimiento de una obligación emanada de un tratado; mientras que los artículos 3 y 32 de los Draft Articles sobre responsabilidad del estado por hechos internacionalmente ilícitos, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, y que reflejan la costumbre internacional, también apuntan a la irrelevancia del derecho interno frente al derecho internacional, al establecer, respectivamente, que la calificación del hecho de un Estado como internacionalmente ilícito no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito bajo el derecho interno, y que el Estado responsable no puede invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de sus obligaciones. ¿Qué hacer con este conflicto normativo? La formulación clásica de las formas de conexión del derecho internacional y el derecho interno oscila entre el dualismo y el monismo.

De acuerdo con el primero, se trata de dos sistemas jurídicos independientes especialmente en cuanto al objeto que reglamentan y a los sujetos destinatarios, de manera que, a raíz de esta separación, el derecho internacional debe ser incorporado como norma de derecho interno para su ulterior aplicación dentro de un Estado. De esta manera, la relación existente entre ambos sistemas no es de conflicto sino de coexistencia, gracias a la transformación que opera sobre la norma de derecho internacional cuando es incorporada al orden interno para su aplicación. Esta visión, que quizá pudo ser válida en tiempos en que el derecho internacional regulaba estrictamente asuntos entre Estados, como las relaciones diplomáticas. ha perdido relevancia en la medida que los individuos han ido ganado protagonismo como sujetos del derecho internacional, en áreas como los derechos humanos y la protección de inversiones; y en tanto que, en el marco de la globalización, los procesos de integración entre Estados demandan un alto grado de convergencia normativa en torno a cuestiones como la facilitación del comercio, la migración de personas o el cuidado del medio ambiente, todos estos aspectos que, por su naturaleza, son susceptibles de entrar en pugna con disposiciones del derecho interno en cuanto a la materia que regulan y sus destinatarios.

Así, queda el monismo, según el cual, derecho interno y derecho internacional forman un solo ordenamiento jurídico, aunque no se encuentran en una relación coordinada sino subordinada. Pero, ¿cuál de los dos se subordina al otro? Hay dos vertientes: 1.) el monismo constitucionalista, que da prevalencia al derecho interno, excluyendo la aplicación del derecho internacional en caso de conflicto, ya que le concede a aquel mayor jerarquía; y 2.) el monismo internacionalista, en el que el derecho internacional, por ser de mayor jerarquía, tiene aplicación directa. Una posición radical en torno a cualquiera de estas vertientes es inconveniente. De parte del monismo constitucionalista, se generaría un escenario de inseguridad jurídica capaz de erosionar el principio pacta sunt servanda; mientras que, bajo el monismo internacionalista, la soberanía de los Estados quedaría en entredicho. En consecuencia, se abre paso una tercera vía, el monismo moderado, que propende hacia la coordinación y que, para la Corte Constitucional de Colombia (ver aquí), es la doctrina que mejor refleja la práctica jurídica contemporánea.

¿Cómo opera? Ante un conflicto entre la Constitución de un Estado y una norma internacional, el juez debe guardar deferencia hacia su Constitución, pero esto no implica que la norma internacional sea inválida o subordinada, sino que simplemente resulta inaplicable internamente con respecto a determinado Estado. Sin embargo, al no aplicar la norma internacional, el juez estará comprometiendo la responsabilidad internacional de su respectivo Estado, el cual no podrá alegar su Constitución como disculpa para desconocer sus compromisos internacionales. En consecuencia, ante la inaplicabilidad de una norma internacional por parte de los jueces de un Estado, el gobierno de este Estado está obligado bien a modificar el orden interno, remediando la contradicción y dejando de comprometer su responsabilidad internacional; o bien a efectuar una re-evaluación de sus compromisos internacionales (en el marco de su política exterior), y proceder a denunciar los tratados que contraríen su Constitución. Así, se soluciona el conflicto entre derecho internacional y derecho interno mediante un proceso dinámico de evolución normativa.

Finalmente, la conexión entre derecho internacional y derecho interno puede estar determinada por circunstancias especiales. Por ejemplo, frente a ordenamientos jurídicos en donde la Constitución expresamente dispone que algunos tratados, como los que versan sobre derechos humanos, tienen rango constitucional y son de aplicación directa en razón del llamado bloque de constitucionalidad. Así mismo, ocurre con respecto a normas internacionales que se originan en el marco de un proceso de integración profunda (como la Unión Europea), de donde surge una nueva jerarquización con prevalencia del derecho internacional. Así, en el caso Costa vs. E.N.E.L., el Tribunal de Justicia Europeo encontró que de la entonces Comunidad Europea (hoy Unión Europea), dada su naturaleza, se desprende un sistema jurídico autónomo al que los Estados miembros circunscriben sus derechos soberanos, de tal forma que las cortes nacionales están obligadas a aplicar la normativa comunitaria. Esto no significa que el derecho interno sea inválido, sino que, ante un conflicto entre normas nacionales y normas comunitarias, siempre prevalece el derecho comunitario.

© Rafael Tamayo, 2014.

Soberanía vs. autodeterminación: el problema de la secesión de Crimea

Hoy, 16 de marzo, se lleva a cabo un referéndum en Crimea en el que se les pregunta a los habitantes de la península (en su mayoría de origen étnico ruso) si desean que Crimea se declare independiente de Ucrania para luego ser anexada por Rusia. Este referéndum plantea un conflicto entre dos principios fundamentales del derecho internacional: de un lado, el derecho de los Estados a mantener la integridad de sus territorios y a ejercer la soberanía sobre estos y, del otro, el derecho de los pueblos a la libre determinación. En el evento que la votación mayoritaria sea por la declaratoria de independencia (¡no parece haber otra opción!) ¿hasta qué punto el derecho internacional les permite a los habitantes de Crimea declararse unilateralmente independientes de Ucrania (secesión) bajo el pretexto de asegurar su derecho a la autodeterminación?

Al respecto, lo primero es enfatizar que, según lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva en el caso de Kosovo, el derecho internacional es neutro frente al tema de la secesión, lo cual significa que no existe un derecho inherente que faculte a los habitantes de Crimea a declararse independientes de Ucrania, pero tampoco existe una norma expresa (de derecho internacional) que se los prohíba. En consecuencia, bajo el derecho internacional, la secesión no es en sí misma una potestad ni un acto ilegal. Es simplemente un hecho efectivo o carente de efectividad.

Por otro lado, con respecto al derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho internacional prevé que este sea ejercido en el marco institucional de los Estados soberanos ya existentes y en armonía con el principio de integridad territorial. Solo cuando esto no sea factible podría darse, por vía de excepción, una posible secesión. Se espera entonces que la población de orígen ruso que habita en Crimea (así como la minoría Tártara) ejerza su derecho a la autodeterminación internamente, de forma compatible con la soberanía, la constitución y las leyes de Ucrania. Solo si esto no les fuera posible, podrían apelar a la secesión como último remedio. Pero, ¿en qué eventos es posible apelar a la secesión como último remedio? Son tres los casos actualmente reconocidos: 1.) cuando hay un dominio colonial; 2.) cuando existe subyugación, dominación o explotación fuera de un contexto colonial; y 3.) cuando se le impide a un pueblo el ejercicio significativo a su libre autodeterminación dentro del marco institucional de un estado, de tal forma que el pueblo se vea forzado a optar por la secesión como último recurso.

Sin perjuicio de un análisis más a fondo, pareciera que ninguna de estas tres situaciones le es aplicable a Crimea. De hecho, la península goza de un estatus especial dentro de Ucrania como provincia autónoma, lo que le confiere cierto grado de autonomía. En todo caso, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, reunido ayer 15 de marzo, intentó declarar que el referéndum era contrario al derecho internacional. Rusia ejerció, como era predecible, su derecho de veto, mientras que China se abstuvo de votar. Al margen de las consideraciones políticas, sin pretender justificar la intervención rusa en Crimea, y con fundamento solamente en el derecho internacional, es inexacto decir que el referendo es ilegal por sí solo, ya que, como se dijo, el derecho internacional no autoriza ni prohíbe las declaraciones unilaterales de independencia como la que se deriva del referéndum que se realiza hoy en Crimea.

Por otro lado, es difícil trazar un paralelo entre la inminente secesión de Crimea y otros intentos de secesión ocurridos recientemente, porque cada caso debe ser apreciado en su propio contexto. Por ejemplo, en la secesión de Kosovo, la minoría albana que vivía en territorio serbio había sufrido actos de genocidio. Por todo esto, si Crimea decide separarse de Ucrania por referéndum para anexarse a Rusia, será un asunto más de derecho interno (qué dice la actual constitución Ucraniana al respecto) y de efectividad. Es decir, el éxito de la declaración de independencia dependerá de cómo la comunidad internacional aprecie la situación. Tal y como sucedió con el apoyo de los EE.UU y Europa al proyecto independentista de Kosovo, contar con el sostén ruso podría ciertamente ser un plus para los separatistas de Crimea, aunque quizá pudiera no ser suficiente. La política y el paso del tiempo, no el derecho, tendrán la respuesta.

 © Rafael Tamayo, 2014.

¿Existen bases legales para justificar la intervención rusa en Crimea?

A pesar de que existen sólidos argumentos para catalogar la actual intervención rusa en Crimea como un uso ilegítimo de la fuerza y un acto de agresión, resulta pertinente analizar si el derecho internacional provee bases que justifiquen tal intervención. A la fecha, el gobierno ruso se ha jugado dos cartas para tratar de justificar la presencia de sus comandos armados en Crimea sin el consentimiento del gobierno interino de Ucrania.

El primer argumento es que se trata de un acto de legítima defensa en favor de la etnia rusa que habita la península, presuntamente en situación de peligro tras los eventos que desencadenaron el cambio de gobierno. Aunque la legítima defensa es admitida en el ámbito de las Naciones Unidas de acuerdo con el artículo 51 de la Carta, así como por el derecho consuetudinario, es dudoso que esta pueda justificar la intervención rusa en Crimea. En efecto, la legítima defensa implica una agresión previa y, a la fecha, no hay evidencia de que los efectivos rusos en Crimea (en virtud del Acuerdo de 1997 o Black Sea Fleet Agreement) o la población rusa que habita la península, hayan sido objeto de agresión que justifique la reacción del gobierno ruso. Además, la legítima defensa funciona como último recurso y, al menos teóricamente, Rusia cuenta, entre otros mecanismos diplomáticos, con la alternativa de celebrar acuerdos con el gobierno interino para garantizar la seguridad de su flota en el mar negro así como de la población de origen ruso. De igual manera, la invasión rusa tampoco clasificaría como una intervención humanitaria, ya que dicha intervención procede en casos en los que la única motivación consiste en dar por terminada una situación de serio abuso a los derechos humanos, o para facilitar ayuda humanitaria, como el suministro de medicinas o alimentación, en situaciones de comprobada emergencia, lo que no ocurre en Crimea. Además, la legalidad de este tipo de internvenciones humanitarias, como la ocurrida en 1999 cuando la OTAN intervino en la guerra de Kosovo, no es del todo compatible con el derecho internacional (ver aquí)

El segundo argumento es la denominada intervención por invitación. En efecto, Rusia se niega a reconocer la legitimidad del gobierno interino ucraniano, afirmando que lo que lo sucedido el 22 de febrero de 2014 fue un golpe de Estado, ya que aunque la votación para destituir a Yanukovich fue de 328 votos a cero, la Constitución requería una mayoría calificada de tres cuartos de los miembros del parlamento. Así, como el parlamento ucraniano cuenta con 449 escaños, la mayoría requerida para remover a Yanukovich era de 337 votos. En consecuencia, para Rusia, Yanukovich aún representa al legítimo gobierno de Ucrania en situación de exilio. Así, dado que únicamente los gobiernos legítimos tienen la potestad de obligar a su Estado, proteger a sus nacionales, representar a su Estado ante foros internacionales y, sobre todo, brindar consentimiento para la intervención armada (prodemocrática o humanitaria) en el Estado (contra el gobierno de facto), Rusia alega que la intervención en Crimea es el resultado de la invitación del legítimo gobierno de Ucrania, en cabeza de Yanukovich, para hacer frente a una situación de ruptura constitucional.

Aunque existen antecedentes de intervención por invitación, como la de ECOWAS en Sierra Leona, la clave reside en determinar cuando un gobierno es legítimo, incluso en el exilio, y hasta qué punto este gobierno puede autorizar una intervención armada en contra del (ilegítimo) gobierno de facto. La legitimidad de un gobierno es más una cuestión de hecho que de derecho, ya que incluso en casos de ruptura constitucional, si el gobierno de facto logra mantener un control eficaz del territorio y su causa cuenta con el apoyo o la simpatía de un sector influyente de la comunidad internacional, aquel irá ganando reconocimiento y, con el tiempo, obtendrá la legitimidad en razón del principio de efectividad. Sin embargo, para Stefan Talmon, ciertos factores determinan el que un gobierno en el exilio sea considerado legítimo, entre los que se encuentran su carácter representativo, que sea independiente y que, a su turno, el gobierno de facto sea ilegítimo bien por la manera como advino al poder o porque con su actuar viola los derechos humanos de la población.  

La aplicación de estos factores al caso ucraniano no conduce a determinar con certeza que Yanukovich aún sea el presidente legítimo de Ucrania. En primer lugar, la dimensión de las protestas sociales que antecedieron a su destitución hace difícil pensar que Yanukovich cuenta con el apoyo predominante de los ucranianos (salvo, claro está, entre los sectores pro-rusos). Además, la forma como gobernó hace difícil aseverar su independencia frente al gobierno ruso. Por otro lado, el que la decisión del parlamento no haya contado con la mayoría requerida por la Constitución sería un argumento en favor del gobierno depuesto. Sin embargo, en este punto debemos considerar más el hecho político que el aspecto legal. En efecto, como estaban las cosas en Ucrania, el gobierno de Yanukovich tenía sus días contados por falta de gobernabilidad. Por lo demás, tampoco existe evidencia de violación de derechos humanos por parte del gobierno interino. Otra cuestión, sin embargo, es si el gobierno interino le permitirá a la minoría rusa ejercer su derecho a la libre autodeterminación. Pero, incluso en caso contrario, antes de la intervención armada por parte de un gobierno extranjero, el derecho internacional prefiere que la minoría étnica trate de ejercer el derecho a la autodeterminación internamente o, en su defecto (en casos extremos) que busque la secesión como último remedio. Sin embargo, este último asunto es aún más polémico y amerita ser tratado aparte.

© Rafael Tamayo, 2014.

La intervención rusa en Crimea: ¿un acto de agresión?

Además de razones históricas (ver aquí y aquí), el interés ruso por Crimea reviste un carácter estratégico: la península es un corredor que le permite a su flota moverse entre el Mar Negro y el Mediterráneo. Por ello, en 1997 el gobierno ruso suscribió con su contraparte ucraniana un acuerdo para regular la presencia de tropas rusas en Crimea (The Black Sea Fleet Agreement), en razón del cual Rusia obtuvo el derecho de mantener presencia militar en sus bases localizadas en Crimea y de movilizar sus tropas hacia y desde el territorio Ruso. Como contraprestación, el tratado dispone que las tropas rusas se obligan a respetar la soberanía, las leyes de Ucrania, y a no intervenir en sus asuntos internos.

La intervención rusa en Crimea constituye una violación del artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas, norma con carácter de ius cogens que proscribe la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. Pero, dados los anteriores antecedentes ¿se trata de un acto de agresión?

El artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas proscribe la amenaza o el uso de la fuerza en contra de la integridad territorial o de la independencia política de cualquier Estado. Dentro de los actos por los que un Estado puede afectar la paz y la seguridad internacionales, y que dan lugar a la acción del Consejo de Seguridad, se encuentra el acto de agresión. En la Resolución 3314 de 1974 la Asamblea General definió la agresión mediante una lista no exhaustiva de actos entre los que se encuentra “la invasión o ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado”. No obstante, el preámbulo de esta Resolución también dice que la agresión constituye “la forma más grave y peligrosa de uso ilegítimo de la fuerza”, de lo cual se desprende que para que una invasión armada devenga en un acto de agresión, es necesario que revista de particular gravedad. Lo anterior se encuentra en armonía con el artículo 8 bis del Estatuto de Roma que, refiriéndose a la responsabilidad penal internacional de los individuos, define el acto de agresión como aquel que “por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”. La cuestión es que si aplicamos estos conceptos a la actual situación en Crimea, encontramos que, a la fecha, los comandos bajo el control efectivo del gobierno ruso no han disparado sus armas en contra del ejército ucraniano o de la población civil. En consecuencia, ¿dónde estaría el “factor gravedad” necesario para la configuración de la agresión?

Pues bien, basándonos en el análisis realizado aquí, aquí, y especialmente aquí, dicho factor podría encontrarse en la violación grave por parte del gobierno ruso de las obligaciones emanadas del Acuerdo de 1997 (así como del Memorándum de Budapest). El artículo 60(3)(b) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que constituye violación grave de un tratado “la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado”. En la medida en que una posible lectura del Acuerdo de 1997 es que el gobierno ucraniano consintió la presencia de tropas rusas en Crimea bajo la condición de que estas se allanaran a sus leyes y se abstuvieran de intervenir en sus asuntos internos, la presencia actual de comandos rusos, desplegando actos de fuerza para desestabilizar las instituciones políticas de la península, constituye una violación esencial del Acuerdo de 1997 que, por ende, aporta el grado de gravedad necesario para que también se configure un acto de agresión.

© Rafael Tamayo, 2014.

¿Son atribuibles a Rusia los actos de los comandos presentes en Crimea?

La actual crisis en Ucrania sigue concentrando la atención internacional. Luego de que el presidente Yanukovich huyera hacia Rusia tras haber sido depuesto por el parlamento ucraniano, comandos armados que no portan insignias, pero que actúan bajo el auspicio del gobierno ruso, han tomado el control de la región autónoma de Crimea.

La intervención rusa en la península genera controversia de cara al derecho internacional. En particular, la duda estriba en si la estrategia consistente en desplegar efectivos que no portan distintivos o insignias que los vinculen con el ejército ruso, hace que los actos que estos realicen no sean atribuibles a Rusia y que, por tanto, este País no pueda ser declarado internacionalmente responsable por tales actos.

Hombres armados que no portan insignias se han tomado Crimea. Fuente: El País

Para analizar esta cuestión debemos remitirnos al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, cuyas disposiciones reflejan la costumbre internacional en la materia. El artículo 2 del Proyecto establece que la responsabilidad internacional de un Estado supone la convergencia de dos factores. Estos son: que se trate de un hecho ilícito de acuerdo con las obligaciones de carácter sustantivo en cabeza del Estado (por ejemplo, la violación de un tratado internacional); y que el acto en cuestión le sea imputable al Estado en tanto sujeto del derecho internacional. Sobre este último aspecto, el artículo 8 del Proyecto versa sobre la atribución de actos cometidos por particulares que obran bajo la dirección o el control de un Estado. Al respecto, establece que:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.

La cuestión entonces no es si los comandos que actualmente ocupan la península de Crimea pertenecen o no al ejército ruso y, por tanto, constituyen órganos adscritos a Rusia. La cuestión es si actúan por cuenta de las instrucciones, la dirección o el control del gobierno ruso (es decir, si se trata de órganos de facto). Así, para que la conducta de los comandos desplegados en Crimea sea atribuible al Estado ruso, es preciso que por parte de este último se ejerza un grado suficiente de control efectivo sobre las operaciones llevadas a cabo por aquellos. Pero, ¿cómo determinar la existencia de este control efectivo y excluirlo de otros casos en los que la conducta de los comandos está solo incidentalmente o periféricamente asociada con la dirección o el control de un gobierno, quedando por fuera de su órbita? (por ejemplo, cuando el marco de una operación consistente en la toma de un edificio gubernamental o civil, los comandos perpetran violaciones al DIH o a los DD.HH)

Al respecto, en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) encontró que los EE.UU. eran responsables por apoyar a los Contras. Sin embargo, la CIJ rechazó la pretensión nicaragüense de que se declarara que la actividad de los Contras le era imputable en su totalidad a los EE.UU en razón del supuesto control que el gobierno de ese país ejerció sobre el grupo paramilitar. En efecto, aunque la relación entre los Contras y EE.UU fue estrecha, al punto de incluir el suministro de ayuda preponderante y decisiva, la CIJ concluyó que no había elementos suficientes para establecer una relación de control entre el gobierno de los EE.UU. y el grupo armado, porque para que ello ocurriera era necesario un grado de control tan alto que significara en una total dependencia de los Contras hacia el gobierno estadounidense.

Esta posición fue criticada por la Corte de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic, puesto que, a criterio de esta Corte, no siempre es necesario un umbral tan alto para el examen del control, ya que el grado de filiación varía de acuerdo a las circunstancias de hecho en cada caso. Así, según esta Corte, para atribuirle a un Estado la conducta de un particular, más que una absoluta dependencia, lo que importa es establecer si el individuo o el grupo en cuestión obraron bajo el control total del Estado con respecto a la conducta ilícita.

La cuestión, en consecuencia, pasa a ser si las expresiones “total dependencia” y “control total”, según fueron utilizadas por cada Corte, guardan diferencias sustanciales o meramente semánticas en relación con el umbral requerido para determinar el control existente entre un Estado y las acciones de un individuo o grupo. En todo caso, lo cierto es que la atribución debe analizarse sin generalizaciones, ya que todo dependerá de la apreciación que se tenga de determinada conducta y de la forma como esta haya o no sido llevada a cabo bajo el control de un Estado.

Con respecto a los comandos que actualmente hacen presencia en Crimea, las declaraciones del gobierno ruso, su apoyo al depuesto gobierno de Yanukovich, sus intereses en la zona y la realización de actos positivos como la entrega de pasaportes a residentes, evidencian la existencia de una estrategia integral encaminada a hacerse con el control de la Península; estrategia en la que el despliegue de comandos armados es un elemento esencial.

© Rafael Tamayo, 2014.

La piratería y el derecho internacional

Sucesos como los que se narran en la película Capitán Philips demuestran que la piratería está lejos de ser un asunto superado. Por el contrario, la piratería moderna constituye un grave problema de seguridad que afecta a la comunidad internacional. ¿Cuál es la visión que actualmente tiene el derecho internacional sobre este flagelo? La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR) regula el tema de la piratería, estableciendo el deber de los Estados de cooperar en su represión y definiendo, en el artículo 101, lo que actualmente se entiende por piratería bajo el derecho internacional.

Sin embargo, tal definición ha sido objeto de varias críticas: en primer lugar, se le critica que exija que los actos de piratería deban realizarce con un “propósito particular”, dejando por fuera de la definición a los actos motivados por razones políticas. En segundo lugar, la definición también exige la presencia de al menos dos embarcaciones, lo que deja por fuera casos en los que quienes toman control ilegitimo de un buque lo hacen cuando este todavía se encuentra en puerto, o cuando el abordaje se realiza antes de zarpar. Por último, la definición fija un ámbito espacial en el que solo pueden ocurrir los actos de piratería: la alta mar o aguas internacionales, generando controversia sobre lo qué sucede cuando el hecho se comente en las aguas territoriales o en la Zona Económica Exclusiva de un Estado.

Otro aspecto polémico de la piratería es lo atitente a la persecución. La CONVEMAR establece un derecho de persecución en virtud del cual las autoridades de un Estado costero pueden perseguir embarcaciones extranjeras fuera del mar territorial o de la zona contigua, a condición que no se haya interrumpido la situación de “persecución en caliente” (artículo 111). Sin embargo, ¿qué sucede en el caso contrario, es decir, cuándo los piratas navegan hacia las aguas territoriales en busca de refugio luego de haber cometido ilícitos en la altamar?

Mediante la Resolución 1816 de 2008, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas aprobó la entrada por parte de embarcaciones extranjeras a las aguas territoriales de Somalia con el fin de reprimir los actos de piratería. Esta situación tiene un carácter especialísimo en el derecho internacional (los países costeros gozan de plena soberanía sobre sus aguas internacionales, por lo que toda embarcación extranjera solo tiene derecho al paso inocente en dicha área), así que no solo tuvo que estar precedida del consentimiento del gobierno Somalí, sino que la misma resolución aclara que se trata de una circunstancia aplicable únicamente al caso de Somalia (debido a que en las aguas adyacentes a la costa del “Cuerno de África” abundan los ataques de piratas) y, por ende, no susceptible de extenderse a otros países.

Finalmente, otro aspecto relevante es el de la jurisdicción. Como la piratería es un delito contra el jus cogens (que afecta el interés de todas las naciones) existe una jurisdicción universal para combatirla. En efecto, en la medida en que un océano libre de piratas es un objetivo que beneficia a todos los Estados, y dado que la piratería por definición solo puede ocurrir fuera del ámbito de la soberanía de cualquier país, todos los Estados tienen jurisdicción para perseguir, aprehender, procesar y castigar a los piratas. Sin embargo, esto no equivale a que los Estados estén obligados a hacerlo. De hecho, en la práctica, estos se abstienen de combatir la piratería bien sea por falta de recursos, por cuestiones de política criminal o simplmente para no tener que hacerse responsables por la protección de los derechos humanos de los piratas capturados. Por todo esto, es frecuente que los países celebren convenios para el juzgamiento de individuos acusados de piratería, como los celebrados entre algunas potencias y Kenia.

© Rafael Tamayo, 2014.

El reconocimiento de nuevos gobiernos: El caso de Ucrania

Aparte de las consideraciones estrictamente políticas, ciertos episodios de la actual crisis en Ucrania ameritan ser analizados bajo la perspectiva del derecho internacional. Uno de estos es la decisión tomada por el Parlamento de Ucrania de deponer al presidente Yanukovich, lo que genera inquietudes acerca de la legitimidad del ahora gobierno interino como vocero actual del Estado ucraniano. Igual a como ocurre cuando emerge un nuevo Estado, el reconocimiento dado por la comunidad internacional a un nuevo gobierno es una cuestión declarativa más no constitutiva. Es decir que, bajo el derecho internacional, no existe la obligación de darle reconocimiento al nuevo régimen.

De hecho, la legalidad del cambio de un gobierno por otro suele ser un asunto de derecho interno. De esta forma, cuando la transición se da con apego a la Constitución del país (lo que no siempre es fácil de determinar, como lo demuestran los hechos ocurridos en Paraguay en el 2012) lo normal es que la comunidad internacional reconozca al nuevo gobierno como legítimo, estableciendo relaciones diplomáticas con él y reconociendo su capacidad para representar al Estado y obligarlo internacionalmente. Por el contrario, cuando el cambio de gobierno obedece a una situación de ruptura institucional (que puede venir acompañada de la violación de normas imperativas del derecho internacional, como el respeto por los derechos humanos), lo más probable es que la comunidad internacional repudie el acto y se niegue a entablar relaciones con el nuevo gobierno de facto (como resulta de la aplicación de las llamadas Cláusulas Democráticas, tal y como sucedió en el caso de Honduras).

Sin embargo, el derecho internacional no obliga expresamente a reconocer en ningún caso la legitimidad del nuevo gobierno, y es de esto de lo que actualmente se vale el Presidente Putin para mantener su apoyo a Yanukovich y, de ese modo, alegar que la intervención rusa en Crimea no es una invasión sino la respuesta, ajustada a derecho, a la solicitud de asistencia hecha por el “legítimo” gobierno de Ucrania. En suma, como otras cuestiones del derecho internacional, el reconocimiento de los gobiernos es más una cuestión de hecho que de derecho; una cuestión de efectividad. Así, cuando un nuevo gobierno logre consolidar un control efectivo sobre el territorio de un Estado, el reconocimiento internacional le llegará tarde o temprano. Sin embargo, pareciera que el factor político es lo más preponderante, y que algunas causas generan mayor simpatía que otras. Así, mientras que el funesto régimen instaurado por los Talibanes en Afganistán nunca alcanzó reconocimiento internacional,  sí lo obtuvieron los rebeldes libios.

Tal vez una buena explicación a lo anterior sea la conclusión que arroja el trabajo de Wolfrum y Philipp, para quienes el hecho de ejercer un gobierno de facto sobre un territorio determinado no es suficiente para obtener reconocimiento internacional, porque además es necesario que el nuevo gobierno demuestre estar comprometido con principios básicos como el respeto por los derechos humanos. El nuevo gobierno interino de Ucrania parece estar comprometido con estos valores democráticos, y se asume que la deposición de Yanukovich se hizo con base en el derecho interno. Por ello cuentan con la simpatía y el apoyo del mundo Occidental. No obstante, el derecho internacional no obliga a que Rusia o sus aliados reconozcan al nuevo gobierno ucraniano como legítimo, ni a que entablen relaciones con él. Pero, del otro lado, tampoco faculta a Rusia para intervenir indebidamente en los asuntos internos de Ucrania.

© Rafael Tamayo, 2014.

La protección diplomática

Antes del actual régimen para la salvaguarda de la inversión extranjera, compuesto por la red global de Acuerdos Internacionales de Inversión, los inversionistas extranjeros dependían de la figura de la protección diplomática para obtener el amparo de sus derechos de propiedad afectados por la acción de un Estado receptor. En efecto, en el derecho internacional, la lesión a un ciudadano extranjero, o la afectación de sus bienes, por causa de la acción u omisión de un Estado, genera la responsabilidad internacional de este último. La protección diplomática consiste entonces en el derecho del Estado del cual es nacional la persona afectada por un gobierno extranjero, que lo faculta para salir en defensa de sus propios nacionales y obtener así la reparación del hecho internacionalmente ilícito.

Por ejemplo, durante el siglo XIX Latinoamérica experimentó momentos de turbación institucional. Revueltas y cambios de gobierno fueron constantes en la etapa de consolidación de los Estados luego de la independencia, contexto en el que extranjeros residentes resultaron afectados. En respuesta, las potencias europeas y los Estados Unidos no dudaron en salir en defensa de sus nacionales. No obstante, esta práctica fue ejercida con cierto grado de abuso, al ir acompañada por demonstraciones de fuerza, lo que en inglés se denominó gunboat diplomacy, y dio origen a la Doctrina Calvo.

¿Cómo opera la protección diplomática? Anteriormente el individuo no tenía lugar en el derecho internacional, porque este fue concebido para regular las relaciones entre Estados. Por tanto, cuando una persona era lesionada por un gobierno extranjero, solamente el Estado del cual aquella era nacional estaba facultado para actuar internacionalmente, valiéndose para ello de una ficción: que el daño a un nacional se extendía en contra del propio Estado. Así, la protección diplomática surgió como un derecho de los Estados, no de los individuos. Esto implicaba que las personas eran totalmente dependientes de la voluntad del Estado del cual eran nacionales, ya que solo a este le competía decidir si salía o no en defensa de sus ciudadanos perjudicados por un gobierno extranjero.

En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática, la práctica entre Estados dice que son dos los presupuestos que deben cumplirse para que un Estado salga en defensa de sus nacionales: a) que exista un vínculo de nacionalidad continuo y eficiente entre la persona y el Estado que ejerce la protección; y b) que la persona haya agotado los recursos internos ante el Estado causante del daño. Aunque ambos requisitos parecen fáciles de verificar, su interpretación ha sido objeto de controversias. ¿Qué quiere decir nacionalidad continua y eficiente? ¿Quién ejerce la protección diplomática en el caso de una persona jurídica constituida bajo las leyes de un país pero controlada desde otro? Estas y otras cuestiones han sido tratadas por la Corte Internacional de Justicia en casos como Nottebohm y Barcelona Traction.

El carácter limitado de la protección diplomática propició el surgimineto de nuevos mecanismos internacionales para la protección de la propiedad e los extranjeros. Este proceso fue facilitado por el rol cada vez más preponderante de los individuos como sujetos del derecho internacional, hecho que reflejado en áreas como los derechos humanos. Por tanto, el panorama actuales que los inversionistas extranjeros disponen de los mecanismos de solución de diferencias inversionista-Estado, establecidos en los Acuerdos Internacionales de Inversión, para demandar directamente a los Estados receptores en foros arbitrales como el CIADI, sin tener que esperar a que el Estado del cual son nacionales se decida a ejercer la protección diplomática.

© Rafael Tamayo, 2014.

La noción de Estado: ¿una cuestión de hecho o de derecho?

La Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados establece las características que debe tener un Estado como sujeto de derecho internacional. Estas son: una población permanente, un territorio determinado, un gobierno y la capacidad de entrar en relaciones con otros Estados. La suma de estos factores es lo que tradicionalmente caracteriza la categoría de Estado (Statehood). Sin embargo, esta conjunción no resulta satisfactoria ya que cada factor, llevado a la práctica, evidencia  incoherencias que generan incertidumbre en torno a que realmente puede considerarse como un Estado.

Así, el requisito de la población permanente resulta problemático para el caso de los territorios donde residen diferentes grupos étnicos y cada uno aspira a ejercer el derecho a la auto-determinación, como actualmente ocurre en Crimea. ¿Si la mayoría Rusa que habita la Península se declara independiente de Ucranía, estaríamos en presencia de un nuevo Estado? (Crimea tendría una población permanente, un territorio determinado, un gobierno, y seguramente Rusía la reconocería, cumpliendo así el requisito de interactuar con otros Estados). Por su parte, el requisito del territorio permanente enfrenta retos como el de Palestina o la situación de los pequeños Estados insulares cuyo territorio se hunde por el incremento del nivel del mar a causa del cambio climático. ¿Es concebible un Estado sin territorio definido? Además, la existencia de Estados fallidos o institucionalmente débiles erosiona el factor gobierno; mientras que el problema del reconocimiento por parte de otros Estados determina la manera en que un nuevo Estado puede interrelacionarse con otros miembros de la Comunidad Internacional.

¿Por qué un territorio como Somaliland, con cierta solidez institucional, que cuenta incluso con moneda propia, no es considerado como un Estado por la Comunidad internacional, mientras que territorios a merced de gobiernos débiles institucionalmente, como Somalia o Sudan del Sur, sí lo son? O ¿por qué Estados resultantes de un acto de secesión unilateral en ejercicio del derecho a la libre auto-determinación de los pueblos, como Kosovo, gozan de cierto reconocimiento internacional, mientras que otros grupos étnicos, cuya causa es similar, no logran el mismo reconocimiento, como el caso de Osetia del Sur? (no obstante, vale la pena acalarar que el reconocimiento internacional no atribuye la condición de Estado, ya que su efecto es declarativo en vez de constitutivo).

En suma, para establecer sí un territorio es o no un Estado, resulta necesario efectuar un análisis caso por caso, sin hacer generalizaciones. Además, habrá que tener en cuenta no solo el factor derecho, sino también los intereses geopolíticos en juego (es decir, para ser Estado, se necesita contar con la simpatía suficiente por parte de la comunidad internacional). Por todo lo anterior, pareciera que, en la práctica, la noción de Estado es más una cuestión de hecho que de derecho.

© Rafael Tamayo, 2014.

Los pequeños Estados insulares cuyo territorio se hunde por el cambio climático

La ONU ha declarado al 2014 como el “Año Internacional de los Pequeños Estados Insulares en Desarrollo“. Esto obedece a los múltiples desafíos que afrontan países como Barbados, Fiji, Islas Marshall, Kiribati, Timor Oriental, entre otros más; quienes además de estar altamente expuestos a los desastres naturales y medioambientales, deben lidiar con problemas como la superpoblación o el aislamiento y adolecen de economías vulnerables.

Sin embargo, el principal reto que afrontan estos Estados es por causa del cambio climático: la pérdida de su territorio. En efecto, el aumento en el nivel del mar ocasionado por el calentamiento global hará que, durante este siglo, algunos territorios insulares de baja altitud queden totalmente sumergidos.

De esta coyuntura surgen algunos interrogantes frente al derecho internacional, dado que la tenencia de un territorio determinado representa uno de los elementos de la definición tradicional de Estado, contenida en la Convención de Montevideo de 1933.

Foto de Kiribati. Fuente: The Telegraph

Por ejemplo: a) ¿Si el territorio de estos países queda sumergido, perderían, por ese solo hecho, su condición de Estados? En otras palabras, ¿es factible concebir un Estado sin territorio? (¡quizá Palestina sirva de precedente!); b) Los habitantes de estos países, forzados a migrar o abandonar las islas, ¿qué nacionalidad o ciudadanía podrán reclamar? c) ¿Qué sucederá con los tratados y obligaciones internacionales a cargo de estos Estados? d) ¿Qué sucederá con los derechos sobre las áreas marítimas que se proyectan a partir de sus costas? Estas y otras implicaciones ameritan un estudio a fondo. Por lo pronto hay que valorar la iniciativa de las Naciones Unidas y esperar que conduzca a generar mayor sensibilidad en la comunidad internacional frente a la problemática que afrontan estos países.

© Rafael Tamayo, 2014.