¿Son atribuibles a Rusia los actos de los comandos presentes en Crimea?

La actual crisis en Ucrania sigue concentrando la atención internacional. Luego de que el presidente Yanukovich huyera hacia Rusia tras haber sido depuesto por el parlamento ucraniano, comandos armados que no portan insignias, pero que actúan bajo el auspicio del gobierno ruso, han tomado el control de la región autónoma de Crimea.

La intervención rusa en la península genera controversia de cara al derecho internacional. En particular, la duda estriba en si la estrategia consistente en desplegar efectivos que no portan distintivos o insignias que los vinculen con el ejército ruso, hace que los actos que estos realicen no sean atribuibles a Rusia y que, por tanto, este País no pueda ser declarado internacionalmente responsable por tales actos.

Hombres armados que no portan insignias se han tomado Crimea. Fuente: El País

Para analizar esta cuestión debemos remitirnos al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, cuyas disposiciones reflejan la costumbre internacional en la materia. El artículo 2 del Proyecto establece que la responsabilidad internacional de un Estado supone la convergencia de dos factores. Estos son: que se trate de un hecho ilícito de acuerdo con las obligaciones de carácter sustantivo en cabeza del Estado (por ejemplo, la violación de un tratado internacional); y que el acto en cuestión le sea imputable al Estado en tanto sujeto del derecho internacional. Sobre este último aspecto, el artículo 8 del Proyecto versa sobre la atribución de actos cometidos por particulares que obran bajo la dirección o el control de un Estado. Al respecto, establece que:

Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.

La cuestión entonces no es si los comandos que actualmente ocupan la península de Crimea pertenecen o no al ejército ruso y, por tanto, constituyen órganos adscritos a Rusia. La cuestión es si actúan por cuenta de las instrucciones, la dirección o el control del gobierno ruso (es decir, si se trata de órganos de facto). Así, para que la conducta de los comandos desplegados en Crimea sea atribuible al Estado ruso, es preciso que por parte de este último se ejerza un grado suficiente de control efectivo sobre las operaciones llevadas a cabo por aquellos. Pero, ¿cómo determinar la existencia de este control efectivo y excluirlo de otros casos en los que la conducta de los comandos está solo incidentalmente o periféricamente asociada con la dirección o el control de un gobierno, quedando por fuera de su órbita? (por ejemplo, cuando el marco de una operación consistente en la toma de un edificio gubernamental o civil, los comandos perpetran violaciones al DIH o a los DD.HH)

Al respecto, en el caso Nicaragua vs. Estados Unidos, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) encontró que los EE.UU. eran responsables por apoyar a los Contras. Sin embargo, la CIJ rechazó la pretensión nicaragüense de que se declarara que la actividad de los Contras le era imputable en su totalidad a los EE.UU en razón del supuesto control que el gobierno de ese país ejerció sobre el grupo paramilitar. En efecto, aunque la relación entre los Contras y EE.UU fue estrecha, al punto de incluir el suministro de ayuda preponderante y decisiva, la CIJ concluyó que no había elementos suficientes para establecer una relación de control entre el gobierno de los EE.UU. y el grupo armado, porque para que ello ocurriera era necesario un grado de control tan alto que significara en una total dependencia de los Contras hacia el gobierno estadounidense.

Esta posición fue criticada por la Corte de Apelaciones del ICTY en el caso Tadic, puesto que, a criterio de esta Corte, no siempre es necesario un umbral tan alto para el examen del control, ya que el grado de filiación varía de acuerdo a las circunstancias de hecho en cada caso. Así, según esta Corte, para atribuirle a un Estado la conducta de un particular, más que una absoluta dependencia, lo que importa es establecer si el individuo o el grupo en cuestión obraron bajo el control total del Estado con respecto a la conducta ilícita.

La cuestión, en consecuencia, pasa a ser si las expresiones “total dependencia” y “control total”, según fueron utilizadas por cada Corte, guardan diferencias sustanciales o meramente semánticas en relación con el umbral requerido para determinar el control existente entre un Estado y las acciones de un individuo o grupo. En todo caso, lo cierto es que la atribución debe analizarse sin generalizaciones, ya que todo dependerá de la apreciación que se tenga de determinada conducta y de la forma como esta haya o no sido llevada a cabo bajo el control de un Estado.

Con respecto a los comandos que actualmente hacen presencia en Crimea, las declaraciones del gobierno ruso, su apoyo al depuesto gobierno de Yanukovich, sus intereses en la zona y la realización de actos positivos como la entrega de pasaportes a residentes, evidencian la existencia de una estrategia integral encaminada a hacerse con el control de la Península; estrategia en la que el despliegue de comandos armados es un elemento esencial.

© Rafael Tamayo, 2014.

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La piratería y el derecho internacional

Sucesos como los que se narran en la película Capitán Philips demuestran que la piratería está lejos de ser un asunto superado. Por el contrario, la piratería moderna constituye un grave problema de seguridad que afecta a la comunidad internacional. ¿Cuál es la visión que actualmente tiene el derecho internacional sobre este flagelo? La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR) regula el tema de la piratería, estableciendo el deber de los Estados de cooperar en su represión y definiendo, en el artículo 101, lo que actualmente se entiende por piratería bajo el derecho internacional.

Sin embargo, tal definición ha sido objeto de varias críticas: en primer lugar, se le critica que exija que los actos de piratería deban realizarce con un “propósito particular”, dejando por fuera de la definición a los actos motivados por razones políticas. En segundo lugar, la definición también exige la presencia de al menos dos embarcaciones, lo que deja por fuera casos en los que quienes toman control ilegitimo de un buque lo hacen cuando este todavía se encuentra en puerto, o cuando el abordaje se realiza antes de zarpar. Por último, la definición fija un ámbito espacial en el que solo pueden ocurrir los actos de piratería: la alta mar o aguas internacionales, generando controversia sobre lo qué sucede cuando el hecho se comente en las aguas territoriales o en la Zona Económica Exclusiva de un Estado.

Otro aspecto polémico de la piratería es lo atitente a la persecución. La CONVEMAR establece un derecho de persecución en virtud del cual las autoridades de un Estado costero pueden perseguir embarcaciones extranjeras fuera del mar territorial o de la zona contigua, a condición que no se haya interrumpido la situación de “persecución en caliente” (artículo 111). Sin embargo, ¿qué sucede en el caso contrario, es decir, cuándo los piratas navegan hacia las aguas territoriales en busca de refugio luego de haber cometido ilícitos en la altamar?

Mediante la Resolución 1816 de 2008, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas aprobó la entrada por parte de embarcaciones extranjeras a las aguas territoriales de Somalia con el fin de reprimir los actos de piratería. Esta situación tiene un carácter especialísimo en el derecho internacional (los países costeros gozan de plena soberanía sobre sus aguas internacionales, por lo que toda embarcación extranjera solo tiene derecho al paso inocente en dicha área), así que no solo tuvo que estar precedida del consentimiento del gobierno Somalí, sino que la misma resolución aclara que se trata de una circunstancia aplicable únicamente al caso de Somalia (debido a que en las aguas adyacentes a la costa del “Cuerno de África” abundan los ataques de piratas) y, por ende, no susceptible de extenderse a otros países.

Finalmente, otro aspecto relevante es el de la jurisdicción. Como la piratería es un delito contra el jus cogens (que afecta el interés de todas las naciones) existe una jurisdicción universal para combatirla. En efecto, en la medida en que un océano libre de piratas es un objetivo que beneficia a todos los Estados, y dado que la piratería por definición solo puede ocurrir fuera del ámbito de la soberanía de cualquier país, todos los Estados tienen jurisdicción para perseguir, aprehender, procesar y castigar a los piratas. Sin embargo, esto no equivale a que los Estados estén obligados a hacerlo. De hecho, en la práctica, estos se abstienen de combatir la piratería bien sea por falta de recursos, por cuestiones de política criminal o simplmente para no tener que hacerse responsables por la protección de los derechos humanos de los piratas capturados. Por todo esto, es frecuente que los países celebren convenios para el juzgamiento de individuos acusados de piratería, como los celebrados entre algunas potencias y Kenia.

© Rafael Tamayo, 2014.